Sentencia CIVIL Nº 67/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 26/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00067/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001471
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000161 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: RAMON DE UÑA PIÑEIRO
Abogado: FRANCISCO ASIS TORRES TORRES
Recurrido: Teodora , Rogelio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 67/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000161 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000026 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Abogado
D. FRANCISCO ASIS TORRES TORRES, y como parte demandante-apelada, Teodora , Rogelio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado
D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION EN
PRESTAMO HIPOTECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 16-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de Da Teodora Y D. Rogelio contra la entidad, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Sr. De Uña Piñeiro.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado e intereses de demora insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de noviembre de 2005.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: A eliminar las citadas cláusulas de la escritura teniéndolas por no puestas.

A devolver a la parte actora la cantidad de 455,79 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaria y Gestoría, 100% del Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde las fechas de pago hasta su completa restitución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. BANCO DE SANTANDER S.A. interpuso un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de A Coruña que estimó sustancialmente la demanda promovida por doña Teodora y don Rogelio y declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, de gastos, sexta, de intereses de demora, y sexta bis apartados 1 y 2, de vencimiento anticipado, del contrato de préstamo convenido entre las partes en los términos de la escritura de 4 de noviembre de 2005 (nº. 1871 del protocolo del Notario de A Coruña don José-Guillermo Rodicio Rodicio). Con la eliminación de las cláusulas anuladas, la sentencia del Juzgado condenó al banco a abonar a los actores 455,79 € (la mitad de los aranceles notariales y gastos de gestión y la totalidad de los aranceles del Registro) con los intereses legales devengados desde la fecha del pago hasta la de la completa restitución. La sentencia del Juzgado impuso a la entidad demandada las costas del proceso en primera instancia considerando sustancial la estimación de la demanda.

2. El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. cuestiona la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y sostiene que son improcedentes las condenas restitutorias impuestas; igualmente combate la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la imposición de la obligación de pagar intereses sobre las sumas que debe abonar a los actores, la determinación de la cuantía del procedimiento y el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.



SEGUNDO .- La cláusula de gastos. Alcance de la acción de remoción de efectos. Intereses.

3. La amplitud de la cláusula de gastos que transcribe literalmente el fundamento de derecho segundo de la sentencia asigna al cliente prestatario la obligación de afrontar todos los que directa o indirectamente tengan que ver con el contrato de préstamo y la constitución, modificación y cancelación de su garantía. La STS 46/2019, de 23 de enero , asentada en la doctrina anteriormente establecida en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, razona que de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual . Ese mismo razonamiento es aplicable en nuestro caso y debe conducir a la misma solución, que es la de declarar la nulidad de la cláusula de gastos sin perjuicio, claro está, de lo que con relación a cada uno de los que la cláusula comprende se deba decidir. Sobre esta cuestión ya la anterior STS 147/2018, de 15 de marzo , advertía que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación' .

4. La decisión del Juzgado sobre los aranceles notariales y registrales y sobre los gastos de gestión se ajusta a los criterios que venimos manteniendo en la sala desde nuestra sentencia 302/2017, de 25 de septiembre , sustancialmente coincidentes con los que las STS 46/2019 y 47/2019, las dos de 23 de enero , han establecido.

5. En cuanto a los intereses legales , su abono es efecto legal propio de la nulidad (analógicamente, artículo 1303 CC en sede de anulabilidad) y medio imprescindible para compensar el perjuicio que el pago indebido acarrea, preservando así el principio de no vinculación y la efectividad misma de la directiva. Sobre este particular, nuestra sentencia 433/2017, de 14 de diciembre , contiene los siguientes razonamientos, igualmente aplicables en este caso para fundar, como procede, la desestimación del recurso: Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

6. Ese mismo criterio, ahora asentado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/2013y en la aplicación analógica del artículo 1896 del Código civil , es el que recientemente ha reiterado el Tribunal Supremo en su sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , específicamente referida a un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos.



TERCERO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

7. La cláusula Sexta Bis, apartados 1) y 2), del contrato de préstamo contemplan el vencimiento anticipado del plazo contractual de restitución en los casos siguientes: 1. En caso de falta de pago por la prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos, y 2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.

8. Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre , 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio ) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre , establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

9. En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017, de 7 de junio , 309/2017, de 28 de septiembre y 305/2018, de 4 de octubre ), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obligación accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 ) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

10. Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a a duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que ' por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

11. En este caso, la cláusula sexta bis 1 posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo concedido de 68.639,00 euros, por un periodo de amortización de 28 años, en el caso de incumplimiento de 'alguno de los plazos convenidos' o de ' cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura', es decir, sin consideración a la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por nimio que sea, a la categoría de verdadero de supuesto de exigibilidad de la deuda.

12. La declaración de nulidad no impide que, en su caso, el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CC como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1 ª, en la que se afirmó que: 'En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses '.



CUARTO .- Sobre la cuantía del procedimiento .

13. Esta misma alegación fundó el recurso de apelación al que dimos respuesta en nuestra reciente sentencia Nº. 304/18, de 3 de octubre . Al igual que en el caso precedente, este extremo no es objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada, ni se funda el recurso en una supuesta infracción procesal por incongruencia omisiva, con los requisitos exigidos en el art. 459 LEC .

14. En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se resuelva en el incidente de tasación de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 255.1 de la LEC , el demandado únicamente podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

15. Lo que no es el supuesto que nos ocupa, en el que el procedimiento procedente es el ordinario por razón de la materia de la pretensión, conforme al art. 249.1.5 de la LEC , y, por consiguiente, un hipotético recurso de casación discurriría al margen de la cuantía del procedimiento, al requerirse interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), en este sentido el ATS de 12 de septiembre de 2018, en recurso 2028/2016 , proclama que: 'El cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , al tramitarse el procedimiento por razón de la materia'.



QUINTO .- Costas de la primera instancia 16. En nuestra reciente sentencia 12/2019, de 16 de enero , decidimos un supuesto sustancialmente idéntico en el que también se combatía el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Como en aquél, también en éste la sentencia de primera instancia las impone a la parte demandada aplicando la doctrina de la estimación sustancial, e igualmente se ejercitan varias acciones, tres declarativas de nulidad de cláusulas abusivas y otra de remoción de efectos económicos de una de ellas. Frente a todas se opuso la demanda, solicitando la íntegra desestimación de la demanda. El resultado del juicio en primera instancia es de estimación de las tres acciones declarativas sobre la base de criterios de decisión ya plenamente conocidos y asentados en la doctrina jurisprudencial y de las audiencias al tiempo de la presentación de la demanda y de la contestación. Cierto es que se acoge parcialmente la acción de remoción ejercitada -impropiamente, de restitución-, con respecto a cuestiones que al tiempo de la interposición de la demanda no estaban resueltas, principalmente la que concierne a la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados sobre la que se pronunció el pleno de la Sala 1ª del TS en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , posteriores a la interposición de la demanda, en función de lo cual los actores desistieron de su pretensión al respecto.

Por todo lo cual, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes, consideramos bien aplicada la mentada doctrina, puesto que todas las pretensiones ejercitadas han sido acogidas, salvo parcialmente concretas partidas de la restitución postulada.

17. Cuestión distinta sería que la demandada se hubiera allanado parcialmente, vía con la que contaba para ceñir el debate al alcance de las consecuencias restitutorias y evitar la condena en costas. A salvo queda, naturalmente, su derecho a impugnar por excesivos los honorarios de letrado en la tasación de costas, acorde con la complejidad jurídica, el interés económico real y el resultado del litigio.



SEXTO .- Costas y depósito 18. La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC ).

19. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A.

contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña . Confirmamos, por lo tanto, la sentencia apelada.

Imponemos a la parte apelante las costas del recurso de apelación.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.