Sentencia CIVIL Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 741/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA
Rollo de apelación n.º 741/2.018
SENTENCIA N.º 67
Iustrísimos Señores:
Presidente
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
Magistrados
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO DÑA. AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Juicio Verbal de Desahucio por Precario n.º 766/2.017 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 de DIRECCION000 , entre partes: de una la demandada/apelante DÑA. Gloria , representada por la
Procuradora Dª MARIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistida por el Letrado D. ANTONIO PALACIOS GIMENO y,
de otra, la demandante/apelada D. Avelino , representada por la Procuradora Dª PURIFICACION HIGUERA
LUJÁN y asistida por el Letrado D. ALFONSO GARCÍA GÓMEZ.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos se dictó sentencia el 28 de Junio de 2.018 cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la demanda formulada por D. Avelino contra Dª Gloria , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en DIRECCION000 , c) DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 y NUM000 - NUM002 y finca registral NUM003 , condenando a la demandada a su desalojo, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición del demandante con apercibimiento de proceder a su lanzamiento si no desaloja la vivienda dentro del plazo legal, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 11 de Febrero de 2.019 para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estimó la acción de desahucio por precario entablada, alega la demandada en su recurso de apelación, en primer lugar, la falta de legitimación activa porque quien interpuso la demanda es uno de los comuneros y la acción se entabló en nombre del demandante y no en el de la sociedad de gananciales que es la propietaria de la vivienda en cuestión.

Es doctrina reiterada que los presupuestos de la legitimación individual del comunero son, uno de carácter positivo - que la acción persiga un resultado objetivamente beneficioso para la comunidad, y otro de carácter negativo - que no exista constancia de oposición por parte de otros comuneros -.el copropietario puede perfectamente demandar en solitario interesando la recuperación de la posesión de la finca porque cualquier comunero puede actuar en juicio por sí mismo y en beneficio de la comunidad sin el auxilio procesal expreso del resto de los condóminos, siempre que el resultado positivo de la acción sea evidentemente beneficioso para todos y no exista especial oposición de alguno de ellos.

Por ello, entre otras muchas, la STS de 7 de diciembre de 1999 dice que: 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma - sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-06-1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 .'. Y dijo la de 8 de abril de 1992 que 'la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. Por consiguiente, es indiscutible que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad ...'. También, dice la STS de 18/11/00: 'según jurisprudencia consolidada de esta Sala, un comunero puede demandar en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable( SSTS 3-3-1998 y 8-4-1992 , entre otras muchas)'.

Es suficiente con que ese potencial beneficio se deduzca con claridad de los términos de la demanda, sin que sea preciso consignar de una manera expresa que se está actuando en nombre e interés de la comunidad, pero se perderá la legitimación activa cuando se acredite que el demandante actúa en su exclusivo beneficio.

La legitimación del comunero se sustenta sobre la presunción del beneficio que la acción puede reportar a la comunidad, si bien dicha presunción admite prueba en contrario. Y en este caso no ha existido esa prueba sino que por el contrario, la esposa copropietaria de la vivienda ha manifestado su expresa conformidad con el ejercicio de la acción.

Así lo ha recogido también la SAP, Civil sección 8 del 09 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP V 5730/2016 - ECLI:ES:APV:2016:5730 ) que dice: 'De la falta de legitimación activa.- En cuanto a la legitimación activa de los copropietarios, el Tribunal Supremo ha reiterado en la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.012 , que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Y que el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes. La finca objeto de autos pertenece, un 50% a la actora por compra junto con el fallecido en fecha 23-09-1997 (folio 29), y el otro 50% a título de herencia de su padre, a los hijos del matrimonio.

No consta que ninguno de los herederos de D. Sebastián se haya opuesto a la acción de desahucio por precario, todo lo contrario, en el acto de la vista compareció como testigo el hijo, quien ratificó estar de acuerdo con las acciones iniciadas por su madre y la finalización de una situación de ocupación sin pagar renta alguna supone un beneficio para la comunidad por lo que cabe concluir que, en este supuesto, la actora se halla legitimada. Por todo lo anterior se desestima la excepción planteada.'

SEGUNDO .- Alega también la apelante la inadecuación del procedimiento por tratarse de una cuestión compleja relacionada con la situación procesal de los menores que viven en el inmueble y que no ha podido ser debatida en este juicio, pretendiendo en definitiva, que con ella viven los dos hijos menores y solo se le demanda a ella que al tener la custodia de los menores no puede ser separada de ellos y que debió demandarse también a los dos padres como representantes de los menores.

Esta cuestión ya se analizó por esta Audiencia Provincial en la SAP, Civil sección 7 del 22 de abril de 2015 ROJ: SAP V 1431/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1431 que dijo: 'En relación con el motivo en el que se alega que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, esta alegación no es procedente porque en los supuestos de existencia de hijos en procedimientos en los que se debaten temas relativos a la ocupación de la vivienda no es necesario que la relación jurídico procesal se establezca también con ellos, dado que no son titulares del poder de disposición sobre la relación jurídico material debatida en el proceso y ello porque la esencia jurídica del litisconsorcio pasivo necesario reside en la imposibilidad de lograr los efectos jurídicos postulados en el escrito rector del proceso al carecer el sujeto demandado del poder jurídico necesario para soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que están fuera de su disponibilidad. En estos supuestos como el presente el artículo 96 del CC no establece una cotitularidad del cónyuge y los hijos sobre el derecho de ocupación de la vivienda familiar (como lo demuestra el contenido del párrafo cuarto del mismo artículo y el artículo 1322 del mismo Código . Y en este sentido, y para el supuesto concreto que nos ocupa basta con citar la STS de 21 de julio de 1994 ( RJ 19946574), que incluso en un caso de acción reivindicatoria tras indicar que todo el motivo hace hincapié en la necesidad de demandar a los hijos del matrimonio, señala que 'la recurrente olvida que quien ocupa el mismo es ella y aunque sus hijos convivan en la finca no ha surgido el problema de reivindicación sino por estimar ella, la recurrente, tener títulos justificativos de dicha ocupación dimanantes precisamente del procedimiento de divorcio y las circunstancias propiamente personales o familiares que estuvieron en su entorno, sin que ello signifique por tanto la posible legitimación pasiva de los hijos como se propugna por la madre aquí recurrente, a través de una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario' Y entre otras sentencias, recoge la SAP, Civil sección 2 del 29 de noviembre de 2002 ( ROJ: SAP S 2301/2002 - ECLI:ES:APS:2002:2301 ) que dijo: 'Se ha acudido a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a los hijos que viven en compañía de sus padres ( SAP Madrid 24-3-92 ); sin embargo, en un juicio que reclama la posesión inmediata de un bien, la acción se ha de dirigir contra aquel a quien se cedió el bien o la persona que ocupe su lugar, sin que el hijo menor se encuentre entre tales personas. Así, la SAP Cantabria, sec. 1ª, 5-7-99 , niega que deba demandarse al hijo menor de edad o ser parte en el pleito el Ministerio Fiscal puesto que, además de no ser parte en el procedimiento, en todo caso están representados por su madre que ha sido demandada, la cual defiende su derecho propio y el de sus hijos que conviven con ella bajo el mismo techo y ello por no tratarse de un procedimiento de separación o divorcio en el cual se ventilan intereses familiares.' Además, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja.

Ha de hacerse una interpretación amplia del concepto de precario a los efectos de considerar adecuado el procedimiento.

Ha dicho el Auto del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 , inadmitiendo un recurso de casación basado en la existencia de pronunciamientos contradictorios de Audiencias Provinciales respecto el concepto amplio o restringido de precario, que ' ya existe doctrina suficiente de esta Sala en la cuestión relativa a la adecuación del procedimiento, que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario'.



TERCERO .- Alega la apelante que la situación en la que se encuentra es la de Comodato. Dijo la STS, Civil sección 1 del 13 de febrero de 2014 ROJ: STS 499/2014 - ECLI:ES:TS:2014:499 : 'La doctrina de esta Sala es que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial. Tal como dice la sentencia de 13 abril 2009 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/04/2009 (rec. 1624/2005 ) Atribución judicial del uso y disfrute de la vivienda familiar no es oponible a terceros propietarios. : Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 : El criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil,Sección 1ª, 30-06-2009 (rec. 1738/2004 ) , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-10-2009 (rec. 2302/2005 ) o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/07/2010 (rec.1741/2005 ) Vivienda cedida a un familiar. entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

En ambas sentencias, entre otras, que citan, se fija la doctrina jurisprudencial de este punto controvertido. Aplicándola al caso presente, aparece el titular dominical, el padre del conviviente, que no tiene ni ha tenido relación contractual alguna con la demandada doña Visitacion . Simplemente, al ser donatario de la vivienda que había sido la usada por esta y otra persona -el hijo del anterior- es el propietario y la demandada carece de título alguno de su posesión. El auto que había sido dictado por el Juzgado de Alicante le atribuye el uso y disfrute de la vivienda, pero al ser ésta, en el momento actual, propiedad de un tercero - padre del conviviente- aquella resolución judicial no puede alcanzar a quien no ha sido parte en aquel proceso matrimonial (en matrimonio o unión de hecho) y, así, la conviviente ha quedado en la vivienda en la que habitó con su conviviente, el cual ahora no es el propietario ni tiene título alguno sobre la misma . El título de propiedad lo tiene el demandante en la instancia y recurrente en casación, don Indalecio .



CUARTO .- Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora, resulta que la demandada, conviviente anteriormente y poseedora ahora de la vivienda, que actualmente es propiedad de tercero, el padre de su conviviente, no tiene título alguno de posesión, es simple poseedora de hecho que tiene la calificación de precario, ya que el título judicial no le ampara frente al titular ajeno a la relación entre ella y el hijo de dicho titular y la posesión no se ampara en un comodato, contrato que nunca existió ni expresa ni tácitamente entre ella y el titular propietario, padre de su anterior conviviente.' Sobre el riesgo de exclusión social y la posible paralización del lanzamiento, es una cuestión que deberá resolverse en ejecución de sentencia y no en este recurso, teniendo en cuenta el Convenio que el Consejo General del Poder Judicial, la Generalitat y la Federación Valenciana de Municipios y Provincias suscribieron el día 14 de noviembre de 2016, para la detección de supuestos de vulnerabilidad con ocasión del lanzamiento de vivienda familiar y medidas de carácter social.

El recurso se desestima.



CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Fallo

Gloria .

Desestimamos el recurso interpuesto por DÑA Gloria Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos