Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 910/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000910/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Separación contenciosa - 001329/2017
SENTENCIA Nº 67/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López ========================================
En ELCHE, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de procedimiento de separación n. 1329/17 seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado, por Dña. Josefina , representada por la Procuradora Sra. Ferrandis Montoliu en la instancia y por el
Procurador Sr. Alacid Baño en esta alzada y asistida del Letrado Sr. Zapata Beltrán, siendo parte recurrida D.
Ricardo , representado por el Procurador Sr. Amorós Lorente y asistido del Letrado Sr. García Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2019, acordando la separación legal de ambos cónyuges, así como las medidas derivadas de tal atribución que se hacen constar, sin pronunciamiento condenatorio en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente el incremento de la suma de 100 euros mensuales, que en concepto de pensión compensatoria, se establece por plazo de 3 años en la sentencia dictada, solicitando se fije la cuantía equivalente a la mitad de pensión que percibe el demandado o subsidiariamente la cifra que la Sala considere oportuna.

Asimismo, se solicita la atribución del uso del domicilio familiar, habiéndose dispuesto en la sentencia que no procede atribuir el uso de la misma y sin perjuicio de la liquidación que proceda conforme al art. 807 y ss LECivil.



SEGUNDO.- En este supuesto la esposa cuenta, a fecha de esta resolución casi con 70 años de edad, habiendo contraído matrimonio en el año 1972, cesando la convivencia en agosto de 2017; por lo tanto aprox 35 años, en el que la esposa se ha dedicado principalmente al cuidado de la casa y de los 2 hijos habidos en el mismo, cuyo nacimiento se sitúa en los años 1973 y 1977.

Asimismo, queda acreditado documentalmente que el marido, percibe unos 780 euros mensuales - año 2018, folio 68- en concepto de pensión de jubilación, habiendo alquilado con fecha 12 de marzo de 2019, una vivienda por la que en concepto de alquiler abona la suma de 325 euros mensuales.

La esposa, tal y como se expresa en la sentencia no es beneficiaria en la actualidad de prestación alguna- asimismo información obrante al folio 200-, y su integración en el mercado laboral, no se advierte como opción a valorar.

En el mes de agosto de 2017 y hasta marzo de 2018, se trasladó a vivir al chalet sito en Partida DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION000 , solicitando en el escrito de recurso que se le atribuya el uso del que fue el domicilio familiar, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 .

Cada una de las partes recibió la suma de 50.000 euros, proveniente de la venta, en fecha 28 de marzo de 2018, de un local comercial de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de la disposición que cada una de ellas hubiera decidido efectuar acerca de dicha cuantía, tal y como se refleja- al menos parcialmente- de las cuentas obrantes a los folios 125 y 132 vuelto.

No se advierte de la documentación económica obrante en actuaciones, otros datos relevantes en la actualidad para la resolución del presente recurso.

Obran informes médicos de la actora al folio 162, de fecha consulta 7 de noviembre de 2018 - que se transcribe el obrante al folio 209, de 10 de junio de 2019, en el que se indica que vive con su hija y sus nietas-, así como otro al folio 203 de abril de 2018, y sin perjuicio del informe al folio 201 de diciembre de 2018, y del obrante al folio 205 de mayo de 2018, similar al que consta a los folios 206 y 207.

Se expresa en el informe al folio 203 que se presupone que la alergia es debida a la vegetación existente en su casa; y el obrante al folio 162, refiere el problema de catarata del cual fue intervenida en octubre de 2018, indicándose plazo de recuperación entre 6 meses y un año, expresándose que no puede conducir, encontrándose en la fecha del informe pendiente de ser intervenida en el otro ojo, y refiriendo la paciente que su casa DIRECCION001 NUM000 , no está acondicionada para el frío.

Dicha vivienda expresó la actora- folio 156-, que está situada a 2 Kms del casco urbano, indicando la parte demandada en su informe - minuto 14:15- que la distancia es de 1 Km.

Igualmente, obra informe médico del demandado por intervención quirúrgica cardiaca, en septiembre de 2018.

Consta al folio 221 que en la casa DIRECCION001 se realizaron obras que comenzaron en abril de 2008, por valor de 124.235 euros La parte demandada solicitó en su contestación a la demanda, que se fijase en concepto de pensión compensatoria, la suma de 140 euros a favor de la actora.

La sentencia dictada fija en concepto de pensión compensatoria la suma de 100 euros mensuales por plazo de 3 años, disponiendo que no procede atribuir el uso de la misma y sin perjuicio de la liquidación que corresponda conforme al art. 807 y ssLECivil.



TERCERO.- Con respecto de la pensión compensatoria procede señalar que el derecho a una pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil se configura, según la redacción de tal precepto, sobre la concurrencia de una doble condición comparativa, al exigirse tanto que la separación o el divorcio coloquen al cónyuge reclamante del derecho en una posición de empeoramiento económico en relación con el status que disfrutaba durante el matrimonio- resolviendo el Tribunal Supremo en relación con este requisito en sentencia de 3 de octubre de 2008 que ' presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, ( y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir) ', como que tal empeoramiento suponga un desequilibrio en relación con la situación en que queda el otro cónyuge, surgiendo de la combinación imprescindible de ambos datos el derecho restaurador del mentado desequilibrio.

Asimismo la STS de 17 de abril de 2018, declara que :'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012, resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

Si bien no puede configurarse en modo alguno como un mecanismo igualatorio de economías dispares, sino como un instrumento compensatorio del desequilibrio producido por la crisis conyugal cuya cuantía ha de estar en consonancia con los ingresos del obligado al pago, debe tomarse en consideración el criterio jurisprudencial referido a que el señalamiento de una pensión de esta índole no supone que deban igualarse patrimonios o situaciones económicas, pero en casos como el presente, de tan larga duración del matrimonio y avanzada edad de los litigantes, la función equilibradora que debe cumplir difícilmente puede lograrse si no es acercando la posición económica de ambos, dada la imposibilidad en la práctica en que se encuentra el cónyuge perjudicado de hacer frente en el futuro a ese desequilibrio producido tras la ruptura.



CUARTO.- Deben, por lo tanto tenerse en cuenta las circunstancias reflejadas en el primer fundamento - principalmente edad de la esposa, larga duración del matrimonio, incapacidad para integrarse en el mercado laboral, así como para trabajar, dedicación de la esposa al cuidado del hogar y atención de los hijos -, así como la doctrina jurisprudencial señalada, por lo que la cuantía a fijar debe procurar la función equilibradora consistente en acercar ambas posiciones económicas.

En consecuencia, el esposo percibe la pensión de jubilación, debiendo abonar como gastos fijos, al menos el arrendamiento por importe de 325 euros, por lo que la función equilibradora y de acercamiento de patrimonios, en matrimonios como el presente de larga duración, y atendidas el resto de circunstancias ya señaladas, la Sala concluye que la cuantía de 100 euros fijada en la sentencia de instancia debe elevarse a la suma de 175 euros mensuales sin la limitación a 3 años, por lo que debe entenderse indefinida.

A su vez ha de tenerse en consideración, en orden a valorar la temporalidad de la pensión que como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2008, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia...Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio.

En este supuesto, no concurre certidumbre o probabilidad real, de que la esposa pudiera acceder al mercado laboral, debiendo establecer el carácter indefinido de la pensión.



QUINTO.- En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, el artículo 96 C.Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título para la ocupación de la vivienda, como regla general derivada del art. 348 C.Civil , salvo que -como excepción -atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección.

En este caso la sentencia dictada, en valoración conjunta de las circunstancias de ambas partes, no efectúa atribución de uso.

Por lo tanto establece la desafección del domicilio familiar al uso exclusivo de cualquiera de los litigantes.

La actora tiene a su disposición la casa DIRECCION001 , situada según el actor a 2 Kms del casco urbano y según el demandado a 1 Km - minuto 14:15 de la vista-, y si bien se desconocen las limitaciones actuales de la actora para realizar en coche dicha distancia - el informe al folio 162 citado se advierte insuficiente para concluir de forma adecuada- y pese a la convivencia que realice con su hija y sus nietas, debe tomarse en consideración el criterio establecido en la STSupremo de 3 de octubre de 2011, aplicable por analogía al referirse a cuantía en pensión compensatoria, y atinente a la posibilidad de ' valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente'.

En consecuencia si la casa DIRECCION001 , no fuera susceptible de ser utilizada como vivienda por la actora, no se advierte la imposibilidad de que se rentabilice dicho bien para con su producto, la actora pueda disponer de vivienda en el casco urbano, hasta el resultado de la liquidación, división de la vivienda familiar o venta consensuada de la vivienda familiar, y cuya desafección o no atribución de uso establecida por el juzgador en valoración de prueba en parte personal y bajo su inmediación, no procede revocar al no estimar manifiesto error o inexactitud en la valoración de la prueba, ni que su criterio fuese incongruente, contradictorio o ilógico.

En este sentido la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, que establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.



SEXTO.- No ha lugar a realizar expresa condena en costas de esta alzada, entre otras razones atendida la materia objeto de controversia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ferrándis Montoliu, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio separación nº 37/18, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución al fijar en 175 euros mensuales, y con carácter indefinido, la cuantía en concepto de pensión compensatoria, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia, con declaración de oficio de las costas causadas y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.