Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 534/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00067/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0003995
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000534 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000584 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
Recurrido: María Luisa
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 534/19
En OVIEDO, a Veinticinco de Febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 67/20
En el Rollo de apelación núm. 534/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
584/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Avilés, siendo apelante BANCO POPULAR
S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. SALVADOR SUÁREZ SARO y asistido
por la Letrada Sra. LETICIA DELESTAL GALLEGO; como parte apelada DOÑA María Luisa , demandante
en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA y
asistida por el Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta
María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 02.09.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que debía estimar y estimaba integramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra Garmendia Lorenzana, e nombre y representación de Dª María Luisa contra la entidad BANCO POPULAR que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: Se declara la nulidad radical de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo de fecha 6 de agosto de 2009 suscrito entre las partes, relativas a la COMISION DE APERTURA la de GASTOS DE RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS, condenando a la entidad demandada, a que restituya al actor las cantidades percibidas por aplicación de dichas comisiones, más los intereses legales con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidos en la póliza de préstamo personal suscrita en fecha 6 de agosto de 2009 entre DÑA. María Luisa y la mercantil BANCO POPULAR S.A., estima la demanda interpuesta y declara la nulidad radical de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en aplicación de las mismas, más los intereses legales. Con imposición de costas a la parte demandada.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, por cuanto no puede considerarse a la ahora demandante como consumidora, extremo sobre que el juzgador de instancia ni siquiera entra a valorar, presumiendo la misma. Y de otra parte, en cuanto al fondo mantiene la declaración de validez de la cláusula de comisión de apertura y la cláusula cuarta relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.



SEGUNDO.- Se alude en el recurso a una cuestión fundamental que no fue valorada por el juzgador de instancia relativa a la condición de consumidor del prestatatario, presumiendo la misma sin efectuar valoración alguna al respecto.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, tal como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 15 de abril de 2000, 'por lo que se refiere a la incongruencia omisiva (desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o,si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas.

En el presente supuesto el magistrado ha obviado toda valoración respecto a la razones que le llevaron a considerar a la demandada como consumidora, pese a ser este punto introducido tempestivamente en la contestación, siendo la consideración de consumidor un elemento importante de la litis, como no puede pasar desapercibido, pues de ello dependerá la normativa aplicable y de la existencia de cláusulas abusivas, lo que no se efectuó en la resolución, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de la parte ahora recurrente.



TERCERO.- En consecuencia, lo primero que procede analizar en la presente resolución es la condición de consumidor o no de la demandada.

Se alega por la entidad bancaria que se trata el presente de un préstamo mercantil tal como se describe en la condición primera del contrato, y su finalidad no era otra que la refinanciación de una póliza de crédito que la demandada tenía ya suscrita, y señala que el préstamo no estaba destinado, al menos en su totalidad, a satisfacer necesidades personales de la actora.

Del examen de la documentación aportada, y en concreto la póliza de crédito, se observa que de las hojas que componen dicho contrato únicamente se han aportado las hojas impares como consta en el parte superior derecha ( folios 25 a 28), por lo que las condiciones que señala la parte recurrente no constan acreditadas.

Lo único que resulta de lo aportado es que se trata de una póliza de préstamo concedida a Dña. María Luisa , sin que se haga mención a ninguna sociedad de la que figura administradora la demandada, ni el destino destinado a refinanciar una actividad mercantil o profesional. Por lo que las circunstancias antes dicha no pueden se comprobadas por la sala.

Alegada la no condición de consumidor por la entidad bancaria en contestación y recayendo de inicio sobre el profesional que así lo afirme la carga de probar que el adherente no ostenta la condición de consumidor, como así resulta tanto de la Directiva 93/2013 como del art. 82.2 LGDCU, en el presente supuesto negándose esta cualidad por el banco por las antedichas razones, se deriva hacia el consumidor acreditar su condición de tal, y tal condición de consumidor no puede darse por acreditado en el presente supuesto, pues la parte no hizo mención a ella ni en la audiencia previa ni tampoco al oponerse al recurso en donde la parte apelante se reiteró en sus afirmaciones, no acreditando como le correspondía y estaba en su mano probar la condición de no mercantil del préstamo recibido.

Por lo que no resulta en modo alguno acreditado que el préstamo fuera destinado a un consumo privado y no destinado a refinanciar deudas derivadas de su actividad profesional.

Y ello por cuanto, la doctrina tanto del TS como del TJUE, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. La STS de 13 de junio de 2018 recoge la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de « consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.



CUARTO.- Esa no condición de consumidor del demandantes, impide, de inicio, pueda reputarse abusiva las cláusulas denunciadas, no solo en base a la legislación de consumo que aquí no es aplicable, sino por el mero hecho de que la misma esté recogida en una condición general incluida dentro de un contrato de adhesión sin existencia de negociación individual.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones General de la Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente: ' una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Es decir, que el adherente sea consumidor o empresario no modifica la naturaleza de una condición general de la contratación pero sí incide en el alcance del control que se debe hacer judicialmente de esa condición general.

Cuando el adherente tiene la consideración de empresario las condiciones generales de la contratación pueden ser sometidas al control de incorporación o de legalidad pero no al denominado segundo control de transparencia o transparencia cualificada ni al control de abusividad.

Consecuencia de esta distinción es que el art. 8 de la misma ley que en su apartado 1, dispone que ' serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'; se trata de un control de contenido que puede proyectarse sobre cualquier tipo de cláusulas, incluso las que definen el objeto principal del contrato, y aplique a este ámbito de las condiciones generales que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del código civil (art. 6 y 1255), de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores, tal como advirtió la STS de 30 de abril de 2015.

Por tanto, las cláusulas en cuestión deben examinarse no desde la perspectiva de la abusividad, sino si las mismas supera el control de incorporación y, en su caso, el de transparencia exigidos por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.



QUINTO.- Esta sala reiteradamente respecto a la comisión de apertura, aplicando la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes, venía exigiendo que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho era necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente, y requeríamos la demostración de la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado' y considerábamos que la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Y estimábamos que concurrían por todo ello, los requisitos para proceder a la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Criterio que debe ser modificado a raíz del dictado de las sentencia de Pleno del TS de 23 de enero de 2019, en la que ha fijado doctrina, analizando la posible abusividad de la comisión de apertura, que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución. El TS considera que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, y la considera una las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no se corresponde con actuaciones o servicios eventuales y deben incluirse en el cálculo de la TAE. Y por ello además, de no se suscitarle dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, concluye: ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.



SEXTO- Aun cuando la validez en este caso de la comisión por reclamaciones deudoras, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, así lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es más importante en este caso el coste individualizado de las realizadas, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Así las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', es una auténtica clausula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los interés que figuran en el contrato y que ha venido aplicando la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de 'liquidación del contrato'.

SEPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Saro en nombre y representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 584/2018, y, en su consecuencia, se declara la validez de la comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo suscrito en fecha 6 de agosto de 2009 entre DÑA. María Luisa y la mercantil apelante.

Sin expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.