Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 582/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 582 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castelló Juicio Verbal
número 1072 de 2017
SENTENCIA NÚM. 67 de 2020
Ilmo. Sr.: Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castelló, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Sr. Magistrado referenciado al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de marzo
de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón en
los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 1072 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Aurora , representada por el Procurador Don Gonzalo
Herrero de Lara y defendido por el Letrado Don Francisco Enrique Estevan Fernández, y como apelada, Bankia,
S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendida por el Letrado
Don José Vicente Espinosa Bolaños.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el procurador D. Gonzalo Herrero de Lara, en nombre y representación de Aurora , contra BANKIA,SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Aurora , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia ' mediante la que se acuerde: -Con carácter principal, revocar la sentencia recurrida en el sentido de estimar la acción de responsabilidad de la entidad demandada se declare que Bankia, S.A. ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia y lealtad como prestador de servicios de inversión, en una venta asesorada de valores en los términos recogidos en el suplico del escrito de la demanda y, al amparo del artículo 1101 del Código Civil y 28 de la LNMV, se le condene a abonar por los daños y perjuicios tanto el capital inicial invertido como los intereses legales desde la compra de las acciones, deduciendo de esta cantidad lo obtenido por la venta y los rendimientos obtenidos junto con los intereses legales correspondientes, condenando en costas de la primera instancia a la parte demandada.' Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 31 de mayo de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de octubre de 2018 se formó el presente Rollo y se dispuso la constitución de la Sala con un único Magistrado con designación del mismo. Previas las subsanaciones pertinentes, que motivaron la devolución de los autos al Juzgado de Instancia con remisión directa posterior a esta Sala en fecha 7 de noviembre de 2018, y teniéndose por personadas a las partes, cuando correspondió se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 10 de febrero de 2020, llevándose a efecto lo 2 acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Dª Aurora ejercitó frente a Bankia SA una acción de nulidad relativa por error en el consentimiento en relación con la adquisición que realizó de acciones Bankia en el verano del año 2011 con motivo de su salida al mercado bursátil en el marco de la oferta pública de suscripción que se verificó, especificando que importó su inversión 4.998,75 euros y postulando como consecuencias inherentes a la declaración de nulidad la restitución recíproca de las prestaciones y el pago de los intereses legales conforme al art. 1.303 del C. Civil.

De manera subsidiaria ejercitó una acción por incumplimiento contractual al amparo de los arts. 1.101 del C.

Civil y 28 de la Ley del Mercado de Valores, reclamando que fuera condenada Bankia SA a indemnizarle por los daños y perjuicios causados, con las mismas consecuencias económicas que en el caso anterior.

La sentencia apelada desestima ambas pretensiones. La primera por considerarla caducada. La segunda por dos motivos. Por un lado, por considerarla prescrita. Por otro lado, por no haberse aducido ni acreditado un daño efectivo, siendo dicho elemento un hecho constitutivo de su pretensión.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en los términos esenciales previamente transcritos, mostrando su disconformidad con la ausencia de declaración de la responsabilidad contractual postulada en la demanda y articulando su recurso en tres motivos: falta de motivación e incongruencia; error en la valoración de la prueba; e 'inaplicación de la doctrina de los hechos notorios'.

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SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos en relación con los arts. 456.1 y 465.5 LEC no ha lugar a reformar la resolución apelada.

No discutiéndose la caducidad de la acción de anulabilidad determinada en la instancia y centrándose ya todo el conflicto en la responsabilidad contractual exigida con carácter subsidiario, los motivos esgrimidos en el recurso carecen de virtualidad para poder mantener una posición diversa a la plasmada en la resolución apelada.

1) En lo que respecta a la incongruencia y falta de motivación, nada más lejos de la realidad. La prescripción se fundamenta sin género de dudas en el transcurso del plazo de tres años que como norma especial fija el art.

28 de la Ley reguladora del Mercado de Valores en su día vigente computándolo desde el día 25 de mayo de 2012 en que se procedió a la reformulación de sus cuentas por parte de la demandada, tratándose de un plazo y término inicial sobre el que no se ha suscitado discusión. Lógicamente ello implica de manera implícita que no se estima que haya sido interrumpido. En cuanto al punto relativo a la ausencia de alegación y acreditación de daño efectivo, no debe confundirse el que se alegue como se realiza en la demanda y se recoge en la sentencia que se ha causado un efectivo daño 'al privarle del coste de oportunidad de haber invertido en otro producto de menor riesgo y de emisores más solventes, o de haber vendido, si hubiese sido advertida de los riesgos de la inversión y de la disminución crediticia de los emisores' con el hecho de concretar efectivamente un daño susceptible de comprobación y ofrecer los medios probatorios apropiados para su verificación, que es propiamente lo que se le reprocha a la parte demandante y de ahí el sentido de la decisión adoptada en la instancia, habida cuenta que, y de ahí la ausencia de incongruencia, la alegación anterior por su carácter genérico e inconcreto no integra realmente la designación de un daño o perjuicio susceptible de ser reparado, moviéndose en un ámbito propio o cercano al de las meras expectativas susceptibles de haberse manejado en un plano teórico.

2) Respecto el tema del error en la valoración de la prueba, debemos distinguir entre los dos puntos en que se centra, coincidentes con los dos fundamentos del rechazo de la pretensión de la demandante.

Empezando por el tema relativo a la prescripción, respecto el que ya se ha apuntado la ausencia de controversia sobre plazo y término inicial, defiende la parte apelante que se 4 interrumpió en virtud de la reclamación extrajudicial formalizada en el documento que aportó en el acto de la vista y fechada en el mes de enero del año 2015, habiéndose presentado la demanda a finales del mes de octubre de 2017. Ciertamente, la sentencia apelada guarda silencio sobre este documento, al igual que la parte apelada en su escrito de oposición, lo que no puede dejar de sorprender en tanto en cuanto puede integrar esa reclamación extrajudicial reconocida en nuestro derecho como medio interruptivo de la prescripción, circunstancia ésta que no deja de suscitar en todo caso dudas y de ahí que aun sorprenda más la realidad anterior en la medida que su contenido no refleja una reclamación como tal (una exposición de hechos a modo de queja con petición de documentación y manifestación de reserva de acciones no especificadas) y de hecho la propia parte demandante no debió conferirle dicha consideración o tratamiento cuando en su demanda refiere únicamente como reclamación extrajudicial la verificada mediante el documento que adjuntó como n. 5 y que nos sitúa en el mes de septiembre de 2017 (cuando ya estaría vencido el plazo), guardando consonancia con ello incluso el que se interesara que no se celebrara la vista, acto en el que a la postre se aportó la documental referida.

En todo caso la cuestión pierde trascendencia por cuanto aparece de todas formas como pertinente el rechazo de la pretensión por el otro motivo recogido en la primera instancia y centrado en el presupuesto del daño derivado del incumplimiento contractual en que se basa la demanda dado que no puede más que compartirse el criterio de la Juez de primer grado a la vista de la configuración oportuna de la pretensión en la misma, habida cuenta de la delimitación del daño efectivo que se dijo causado en los términos que se han hecho constar en el apartado anterior, dando por reproducidas las consideraciones entonces vertidas y que impiden considerar sin más su efectiva concurrencia. Ahora, a propósito de este motivo y en orden a salvar el óbice anterior refiere la parte apelante que si que manifestó el daño efectivamente sufrido al solicitar expresamente en la demanda en relación con la pretensión relativa a la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual que se postulaban las mismas consecuencias económicas que en el caso de la anulación de la adquisición de las acciones por error pretendida primordialmente (como asi fue efectivamente y antes ya se ha consignado). No se comparte dicha opinión porque no debe confundirse realidad del daño con la cuantificación de su correcta indemnización en atención a su entidad, y en el caso que nos ocupa no se ha pasado del primer estadio. A mayor abundamiento, pretender idéntico resarcimiento económico que a propósito de una ineficacia contractual por vicio en el consentimiento que opera ex tunc e implica por regla 5 general una restitución actualizada de prestaciones deviene de partida improcedente por tratarse de conceptos diversos que responden a finalidades bien diferentes (y de ahí por ello el diferente dies a quo que también se maneja caso de devengo de intereses legales u otros moratorios), lo que no puede más que ahondar en el mismo sentido. De hecho, en casos como el presente y como no debiere sorprender, el perjuicio inmediato viene derivado esencialmente de la marcha de la inversión, esto es, del recorrido bursátil que haya tenido el valor, viniendo cuantificado de partida por la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta, y en defecto de venta o de no considerarse pertinente por la razón que sea estar al anterior, por su cotización referenciada a una determinada fecha (puede consultarse al respecto la Sentencia de esta Sala n.71/17 de fecha 7 de marzo de 2017), sin perjuicio de posibles adiciones de haberse generado algún rendimiento periódico neto. Sin embargo, se obvia esta realidad en la demanda como se ha visto y por ello no deba de extrañar lo que se dice en la sentencia apelada al respecto, a lo que tampoco debe ser ajeno la propia parte apelante cuando ahora en el recurso a propósito de este motivo viene a enmendar aquella configuración y en una línea más próxima a la expuesta aduce que el daño efectivamente causado es la pérdida patrimonial sufrida, cuantificándola en el importe total de la inversión, lo que justifica en el saldo negativo que resulta de restar, al valor de los títulos que dice poseer a fecha de presentación de la demanda, las comisiones del mantenimiento de la cuenta de valores. Lógicamente esta alteración por su carácter novedoso no incide en la pertinencia del argumento que se discute y carece de eficacia para otorgar virtualidad a este motivo de apelación con el que se combate, sin perjuicio de hacer constar que se introducen hechos de la misma naturaleza carentes además de todo aval (caso del valor de las acciones y comisiones de mantenimiento -cuestiones relacionadas con la pertinencia de su detracción al margen-) y que propiamente se viene a contradecir lo postulado definitivamente en el suplico al parecer que se parte en el mismo de la enajenación de los títulos litigiosos.

3) En cuanto a la denominada en el recurso doctrina de los hechos notorios, entendiendo que lo que pretende la parte apelante es que se den por demostrados determinados hechos relacionados con la salida a bolsa de Bankia SA, particularmente centrados en los datos acerca de su solvencia reflejados en el folleto emitido a propósito de la O.P.S. a través de la que se articuló, se trata de una circunstancia que no puede alcanzar virtualidad alguna a los efectos pretendidos a la vista de las determinaciones precedentes por no incidir en sus fundamentos (decisivos para la suerte del pleito), tratándose por otro lado de un punto que ha quedado al margen de los argumentos manejados en la instancia en 6 la medida en que por la configuración de la pretensión que nos ocupa no ha suscitado necesidad alguna de análisis.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

De igual forma ello determina que deba decretarse la pérdida de la suma depositada para apelar, que deberá seguir su curso legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Aurora , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 1072 de 2017, debo confirmar la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir su curso legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso, al haber sido dictada por un único Magistrado de la Audiencia Provincial actuando como órgano unipersonal, como así ha resuelto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Auto de fecha 14 de enero de 2.014, doctrina ratificada por el Auto nº 300/2.014 del Tribunal Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2.014.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

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