Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 552/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00067/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMC
N.I.G. 13034 41 1 2017 0001922
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000552 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000323 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Jon , Tomasa
Procurador: NURIA TURRILLO LAGUNA, NURIA TURRILLO LAGUNA
Abogado: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA
S E N T E N C I A 67
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Presidenta
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a treinta de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 323/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD
REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 552/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA
MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Abogado Dª. MERCEDES FARRAN ARIZON, y como parte apelada,
Jon y Tomasa , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA TURRILLO LAGUNA, asistidos
por el Abogado D. ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MARIA
PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Turrillo Laguna en nombre de D. Jon y Dª Tomasa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la Orden de suscripción de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A. DE LA SERIE I/2012 V4-18 ISIN NUM000 , siendo la fecha de recepción el 22 de Marzo de 2012, por un número de 430 valores y un importe de nominal de 43.000 €; y de la Orden de suscripción de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A. DE LA SERIE I/2012 V4-18 ISIN NUM000 , de la misma fecha, por un importe de nominal de 30.000 €, y un número de valores de 300.

2) Condeno a Banco Popular S.A a abonar a la actora el importe de la inversión realizada, esto es, 73.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que se materializó la orden de suscripción; la demandante deberá restituir a la demandada los títulos de las acciones adquiridas en el canje de los 'BO.

POPULAR CAPITAL CONV. I/2012 V4-18 ', así como las que haya podido adquirir posteriormente en sucesivas ampliaciones del capital, y de las cantidades recibidas en concepto de intereses de los valores adquiridos desde la fecha de su compra durante toda su vigencia, y de las percibidas como dividendos de las acciones obtenidas en canje de los títulos o por cualquier otro concepto como consecuencia de la tenencia de los referidos valores, más el interés legal desde la fecha de percepción de los intereses y dividendos. Dichas cuantías se determinarán en ejecución de sentencia.

3) Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Cont ra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art.

457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestiona la entidad bancaria apelante, en primer lugar, que se haya declarado la nulidad del canje de los bonos por las participaciones preferentes y no la nulidad de la adquisición de aquellas, aludiendo a un enriquecimiento injusto y una restitución incompleta de las prestaciones, invocando en apoyo de su tesis, diversas Sentencias de Audiencias Provinciales.

Del mismo modo aduce caducidad de la acción, entendiendo debió aplicarse como dies a quo el canje de las participaciones preferentes, aludiendo a la existencia de un hecho notorio e invocando diversas Sentencias de las Audiencias Provinciales, entendiendo que la acción estaba caducada a la fecha de presentación de la demanda.

Cuestiona igualmente la inexistencia de error en el consentimiento de la parte actora, el cumplimiento de la normativa MIFID, entregándosele un folleto informativo inscrito en la CNMV y realizándose el test de conveniencia y, en consecuencia, destacando la suficiencia de la información precontractual suministrada, a su entender. Alude a la experiencia inversora del cliente, ausencia de pérdida e inexistencia de perjuicio imputable a la demandante ni nexo causa.

Igualmente opone la improcedencia, a su juicio de las pretensiones subsidiarias de resolución e indemnización por incumplimiento, argumentando la imposibilidad de declarar tal incumplimiento con base en una supuesta omisión de deberes contractuales, la falta de concurrencia de los requisitos necesarios par el nacimiento de la responsabilidad contractual y prescripción de la acción.



SEGUNDO- La Sentencia de Instancia razona que la acción de nulidad viene referida a la compra de los bonos que luego se convierten en acciones y no a la de los productos canjeados en los años 2002 y 2009.Bajo el alegato de que el canje no supuso ningún desembolso dinerario por parte de los demandantes, entiende concurre un enriquecimiento injusto, si no se pide la nulidad de la suscripción de las acciones preferentes.

Independientemente de la nulidad o no de las acciones preferentes suscritas y que son canjeadas, ello no obsta para que el demandante inste la nulidad con respecto al contrato de compra de los bonos subordinados, no siendo una cuestión que desvirtúe las razones en las que se asienta la nulidad del mismo, la procedencia de dicho capital, bien de un canje de preferentes anterior, bien de una adquisición independiente. No entendemos concurra enriquecimiento injusto.



TERCERO- En cuanto a la caducidad de la acción, esta Audiencia ya ha reiterado en numerosas ocasiones que, ciertamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006, entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad, apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991.

Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CC), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.

La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad, y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por ello el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si ha sido entonces o más adelante el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, por ejemplo tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc.

Hay que añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

Por lo tanto, como señala la Sentencia apelada, no puede señalarse el dies a quo en la fecha de la nueva emisión, pues no se deduce que la demandante tuviera pleno conocimiento de los riesgos del producto adquirido en dicho momento. Ni computando la fecha de canje anticipado de acciones del Banco Popular, ni atendiendo al canje de acciones de junio de 2016, con un importe líquido inferior, fecha en la que el Juzgador entiende se produce el conocimiento pleno de la existencia de error, puede entenderse caducada la acción, ya que la demanda se presentó en abril de 2017.



CUARTO- Como ya señalamos en anteriores Sentencias, entre otras la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de enero de 2018: La ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores recoge en su art. 79 bis, apartados dos y tres la información que se ha de dar los clientes, caracterizada por la imparcialidad y además que no resulte engañosa, igualmente las comunicaciones publicitarias. Para a continuación determinar que los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Asimismo, prevé que la información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone: A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular: a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece: 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.



QUINTO. - En el caso de autos por más que la entidad apelante pretenda acreditar a través de la documental aportada que fue suficientemente instruido el cliente, sobre la complejidad del producto, que se elaboró el test de conveniencia e idoneidad, y se dio una total información con transparencia, bajo los parámetros de la normativa MIFID, no podemos concluir la suficiencia de la información suministrada.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo que se expone no se acredita la suficiencia de la información suministrada. A tal efecto, no hay constancia de la suficiencia de la información relativa la naturaleza y riesgos del producto, pues como bien expone la Sentencia de Instancia, no puede deducirse de la aportada y la documentación que aparece firmada por el demandante sobre la renta variable se refiere a la última operación, de ocho de junio de 2016.

En cuanto al test de conveniencia, ya no solo se revela insuficiente, sino que formuladas preguntas genéricas, pretende la entidad bancaria recurrente calificar a los demandantes como clientes con experiencia inversora en operaciones complejas; experiencia que en modo alguno se ha acreditado y menos es deducible de la suscripción de productos previos como las preferentes.

Como señala la Sentencia apelada, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016, El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión...Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que, se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

La entidad bancaria recurrente no prueba que el demandante comprendiera las consecuencias y riesgos del producto adquirido recurrente, sin que pueda entenderse como acto propio de tal suficiencia el cobro de rendimientos. Se evidencia, así, la concurrencia de error esencial y excusable, procediendo la ratificación íntegra de los adecuados fundamentos de la Sentencia apelada.



SEXTO. - En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ossorio González, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, asistido de la letrada Sra. Farran Arizon, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.7 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 552/18, de fecha 31 de enero de 2018 y en consecuencia, SE CONFIRMA dicha Resolución, con imposición de las costas correspondientes a dicho recurso a la entidad bancaria recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.