Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 95/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00067/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 95/19
SENTENCIA
Núm.67/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000370/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095/2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.),
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado
D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, y como parte apelada, D. Jeronimo , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARÍA PÉREZ OTERO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ; y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular
los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por D. Jeronimo frente a Banco Popular Español SA (actualmente Banco Santander) y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes de fecha 30 de marzo de 2009, nulidad de adquisición de Bonos Subordinados de fecha 2 de octubre de 2009 y orden de valores de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 27 de septiembre de 2011, así como canjes ulteriores de los mismos derivados, y se condena a Banco Popular Español a abonar a la actora la suma de 49.500 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, viniendo la actora obligada a restituir a la entidad demandada la suma de 17.738,12 euros recibida en concepto de rendimientos más los intereses legales desde la fecha de recepción de cada una de dichas sumas, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La cuestión que se suscita a través del presente recurso es la relativa a la validez del negocio de adquisición de participaciones preferentes serie D, de bonos subordinados serie I/2009 y de las obligaciones subordinadas V10-21, así como de los negocios de canje posteriores. Las cuestiones planteadas por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. en su recurso de apelación pueden resumirse en las siguientes: a) la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados I/2009; b) la errónea valoración de la prueba en lo que se refiere al error en el consentimiento prestado por el demandante al haber sido debidamente informado de las condiciones del producto; c) la inexistencia de nexo causal entre el error y el objetivo de inversión y, d) subsidiariamente, la improcedencia de la acción de resolución contractual.

Realmente, a pesar de los extensos escritos de alegaciones de ambas partes y de la desordenada aportación de la prueba documental a los autos que han dificultado la resolución del recurso, el núcleo de la discusión gira en torno al alcance de la obligación de información de la entidad de crédito en supuestos como el de autos de comercialización de productos bancarios complejos, así como sobre las consecuencias del incumplimiento del referido deber.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

Entiende la entidad recurrente que la acción de anulabilidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de bonos subordinados I/2009 estaría caducada. Según la apelante, el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción se computaría desde el momento de suscripción de los bonos I/2012 (21/3/2012) y de los bonos II/2012 (30/4/2012). Sostiene que fue un hecho notorio la pérdida de liquidez del mercado de participaciones preferentes y que, a consecuencia de ello, el Banco Popular ofreció a sus clientes la posibilidad de adquirir Bonos I/2012 y bonos II/2012. En base a ello, llega a la conclusión de que el demandante tuvo pleno conocimiento de los productos que había contratado en el año 2009 cuando adquirió los bonos I/2012 y II/2012.

Lo primero que queremos poner de manifiesto es que la pretensión de la apelante se ciñe a la apreciación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en relación a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de bonos subordinados I/2009. Dando respuesta a dicho motivo de apelación y comenzando por la alegación de la notoriedad de la pérdida de liquidez del mercado de participaciones preferentes y como consecuencia de ello, del ofrecimiento por parte del Banco Popular a sus clientes de la posibilidad de adquirir Bonos I/2012 y bonos II/2012, debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2019 en la que se recuerda que 'Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general. Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo , se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'. Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ). Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil. Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tal notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada'.

En base a dicha doctrina, este tribunal entiende que la fecha de canje de unas determinadas participaciones preferentes o de unos determinados bonos por otros no goza de una notoriedad absoluta y general, como tampoco goza de tal notoriedad la pérdida de liquidez del mercado de participaciones preferentes por más que se haya publicado alguna noticia en un periódico de tirada nacional y cuando no hay la más mínima constancia de que se hubiese comunicado dichas circunstancias al actor.

Por otro lado, no se cuestiona el hecho de que las participaciones preferentes fueron adquiridas en el año 2009 y que dichas participaciones fueron canjeadas por bonos subordinados convertibles en acciones en marzo de 2012 que, finalmente, se convirtieron en acciones en enero de 2014. De la documental aportada a los autos (folio 80) se desprende que mediante la orden de valores de fecha 21/3/2012 se canjearon 335 títulos de participaciones preferentes con un valor total nominal de 33.500 € por un número igual de títulos de bonos subordinados con el mismo valor nominal total.

De igual modo, tampoco se cuestiona que en el mes de octubre de 2009 el demandante adquirió un producto denominado 'BO POPULAR CAPITAL CONV V 2013' y que dichos bonos fueron canjeados por bonos subordinados convertibles en acciones en abril de 2012 que, finalmente, se convirtieron en acciones en diciembre de 2015. De la prueba documental aportada (folio 56) se desprende que mediante la orden de valores de fecha 30/4/2012 se canjearon 6 títulos de bonos 'BO POPULAR CAPITAL CONV V 2013' con un valor total nominal de 6.000 € por un número igual de títulos de bonos subordinados con el mismo valor nominal total.

Por otro lado, la propia parte demandada ha señalado que el demandante, desde la formalización de las órdenes de valores mencionadas, estuvo percibiendo intereses trimestrales al igual que lo hizo desde la adquisición inicial de las participaciones preferentes y los bonos, con lo cual su situación aparentemente no cambió con dicho canje.

A todo ello ha de añadirse el hecho de que no se ha aportado prueba alguna acerca de las circunstancias en las que se produjo el canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones o si después de producirse este último canje el demandante siguió percibiendo dividendos.

La parte demandada, después de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, señala que el cliente pudo advertir el error en el momento en el que se produjo el canje de las participaciones preferentes y los bonos. Pues bien, esa doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 2015) establece que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el supuesto de autos, el demandante ha manifestado en el acto del juicio que no le facilitaron información alguna cuando adquirió inicialmente las participaciones preferentes y los bonos, ni cuando fueron canjeados por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Por otro lado, los testigos que declararon en el juicio, empleados de la entidad bancaria, nada aportaron sobre la información recibida por el actor en el momento en el que se produjo el canje. De hecho, don Raúl dijo que no explicaba los productos ni los comercializaba, que sólo recabó las firmas. Si a ello sumamos la deficiente información documental suministrada, llegamos a la conclusión de que el mero hecho del canje de un producto por otro no implica que el cliente haya comprendido las características y riesgos del producto inicialmente suscrito cuando, precisamente, lo que se desprende de las órdenes de valores de canje es que continuó poseyendo el mismo número de títulos, que éstos mantenían su valor y seguían generando rendimientos.

Como decimos, no puede tomarse como referencia el momento del canje de las participaciones preferentes o de los bonos 'BO POPULAR CAPITAL CONV V 2013' por bonos subordinados convertibles cuando no se ha practicado la más mínima prueba acerca de cómo se llevó a cabo dicha conversión, la información facilitada en ese momento por los empleados de la entidad y cuando las condiciones económicas de la operación no se alteraron.

Por tanto, a diferencia de aquellos supuestos en los que se produce una suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o un desplome del valor de las participaciones preferentes o se notifica al cliente un canje por acciones en el que se pone de manifiesto una pérdida importante del capital inicialmente invertido, en el caso de autos el canje de participaciones preferentes o bonos por bonos subordinados, salvo el cambio de denominación, apenas supuso, de facto, una alteración de las condiciones económicas para el demandante.

En consecuencia, se ha de desestimar el argumento relativo a la caducidad de la acción.



TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se centra en la errónea valoración de la prueba en la que habría incurrido la juzgadora de instancia. La recurrente niega la existencia del error en el consentimiento prestado por el actor y alega que ese error no puede reputarse esencial porque el actor actuó asesorado por la entidad ARCADE CONSULTORES aunque, al mismo tiempo, reconoce que no pudo demostrar dicho asesoramiento porque el perito que emitió el informe para la parte actora no acudió al acto de la vista; además, también ha alegado que el demandante recibió toda la información exigida por la normativa MIFID información plasmada en las órdenes de valores, los folletos informativos y en los trípticos resúmenes en los que se recogen los riesgos y características del producto.

A- Con respecto al hecho de si el actor contrató los productos litigiosos asesorado por la entidad ARCADE CONSULTORES ha de señalarse que nos encontramos ante una alegación de la parte demandada huérfana de respaldo probatorio porque no se ha practicado prueba alguna sobre ello. El que dicha entidad preste determinados servicios al demandante como la declaración de la renta, no significa que haya que considerar probado que cuando el actor contrató los productos financieros en el año 2009 lo hizo asesorado por dicha entidad. El demandante ha negado este extremo y la parte demandada no ha propuesto el interrogatorio del perito don Saturnino , ni ha solicitado dicha información de la entidad. Por tanto, lo que no puede pretender es que se considere probado un hecho sobre el que no se ha practicado prueba alguna por muy beneficioso que le resulte.

B- En cuanto a la información documental suministrada al demandante, ha de señalarse que en relación con los bonos subordinados I/2009: se ha aportado la orden de suscripción de 2/10/2009 (folio 85), consta la entrega de las condiciones generales para la prestación de los servicios de inversión y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el banco Popular ese mismo día (folio 86) y también se entregó el tríptico resumen (folio 53), la orden de canje de los bonos (folio 56) así como documentación relativa a su naturaleza y riesgos (folios 57 y 58).

En cuanto a la adquisición de las participaciones preferentes y su posterior canje por bonos, la apelante únicamente hace referencia a una serie de documentos (4 a 7) que se refieren a la segunda operación.

Finalmente, en relación con la adquisición de obligaciones subordinadas V.21 señala que se entregó al demandante la orden de suscripción de fecha 27 de septiembre de 2011 (documento 14), la entrega de las condiciones generales para la prestación de los servicios de inversión y la información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el banco Popular ese mismo día (folio 63), el tríptico resumen (documento 17) y un documento de 27/9/2011 en el que el demandante reconoce haber recibido un ejemplar con información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos (folio 62).

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio resulta que el demandante negó haber recibido explicación alguna sobre las características o los riesgos de los productos contratados. Por otro lado, el testigo don Valeriano no trabajaba en la sucursal en el año 2009, fecha de contratación de dos de los productos y además, no aportó dato alguno acerca de la información suministrada al demandante, como tampoco lo hizo don Raúl que, además, reconoció que él no explicaba los productos ni los comercializaba, que sólo recabó la firma.

Por tanto, de ello se concluye que no se ha probado que se le hubiera facilitado al demandante información adicional alguna distinta o complementaria a la documental aportada.

Pues bien, con respecto al deber de información de las entidades financieras, debe recordarse que no son escasas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los últimos años en las que se destaca el elevado estándar de información exigible a la entidad que presta el servicio de inversión. Así, en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, remitiéndose a la de 15 de octubre de 2015, se señala que 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que.... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Como señala la sentencia de 17 de junio de 2016, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otras.

En la sentencia mencionada, después de destacar la importancia que la normativa del mercado de valores da al correcto conocimiento de los riesgos que asume el cliente al contratar productos de inversión, señala que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales al proyectarse sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto, sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 recuerda que 'la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero). 'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato'. 'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ). 'Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ). 'Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigioso'. Por tanto, no consta esa información precisa que exige la legislación citada y la jurisprudencia mencionada a salvo la mera manifestación del director de la sucursal que asesoró al demandante y comercializó el producto contratado y sin que pueda tenerse como suficiente por el simple contenido del contrato. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información. 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil. 'En efecto, en la documentación obrante en las actuaciones (órdenes de compra y tríptico informativo) únicamente se contiene una advertencia sobre la posposición del crédito del adquirente en caso de insolvencia de la emisora, pero no consta que se advirtiera al Sr. Luis Carlos de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.' A su vez, en la sentencia de fecha 22 de enero de 2020 se reitera que, en estos casos, es preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos y la entidad ha de asegurarse de que los productos sean adecuados al perfil inversor del cliente y, remitiéndose a lo dicho en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre, recuerda que ' es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

También ha señalado el Tribunal Supremo que 'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión... El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En el supuesto de autos, la recurrente se remite a la documental aportada para justificar el cumplimiento de su deber de información. Pues bien, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta es claro que no se han cumplido los deberes de información por parte de la entidad demandada. No consta información alguna en torno a la adquisición de las participaciones preferentes, no hay constancia alguna de que se le hubiese suministrado algún tipo de información precontractual o se le hubiera facilitado alguna información antes de la firma de los productos acerca de los riesgos de falta de liquidez y de la posibilidad de pérdida de la inversión. Tampoco se ha probado que se hubiese realizado un estudio previo del perfil del cliente o que se considerase que la inversión en dichos productos resultase conveniente teniendo en cuenta su perfil inversor.

En este sentido, llama la atención a este tribunal que el empleado de la entidad don Valeriano haya comenzado afirmando que el demandante tenía conocimientos financieros medios para acto seguido rectificar diciendo que no lo sabía exactamente y cuando se le preguntó por su actividad, haya manifestado que puede que hubiese trabajado como minero y posteriormente, vendiendo mecheros y material publicitario, actividades que no permiten presuponer unos especiales conocimientos financieros. Sobre esta cuestión, ha de recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros, hasta el punto de no considerarse relevante que fuese asesor fiscal ( sentencia 11/2017, de 13 de enero entre otras).

Por otro lado, no se realizó al demandante los test de idoneidad al firmar los distintos productos financieros cuando su realización resultaba preceptiva y sobre esta cuestión, ya hemos señalado anteriormente la doctrina jurisprudencial que establece que su omisión si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento, sí permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, esto es, permite presumir el error vicio.

En consecuencia, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera y el hecho de que el demandante fuese un cliente minorista no experto en la contratación de productos financieros han de conllevar la confirmación de la resolución apelada, no siendo obstáculo para ello el hecho de que se hubieran celebrado otros contratos cuando la mayoría de los que se destacan por la recurrente fueron contratados con posterioridad a los que son objeto de la presente demanda. Además, dicha suscripción no implica que conociera el riesgo de los contratos que se le ofrecieron y tampoco constan las circunstancias en las que se produjeron las otras contrataciones. Como señala el Tribunal Supremo, 'que hubiese adquirido acciones no es sintomático, pues no cabe calificar esa adquisición como inversión en producto financiero complejo' ( STS 5 de abril de 2019).

En consecuencia, consideramos acreditado que la demandada incumplió el deber de información respecto a las condiciones de la inversión y los riesgos que asumía con la contratación de los productos adquiridos y dicha falta de información vició el consentimiento del demandante.



CUARTO.- En cuanto a la alegación relativa a la motivación del demandante, nada hay que decir salvo que es lógico que uno acuda a los tribunales a defender sus propios intereses legítimos.

También alega la entidad apelante que no existe nexo causal necesario para estimar la acción porque la pérdida sufrida no guarda relación con la contratación de los productos ni se debe a la falta de información y que si ha perdido sus acciones se debe a una decisión de la Junta Única de Resolución. En base a ello, entiende que no ha podido producirse error y que el vicio alegado carece de relevancia desde el punto de vista de la nulidad.

El argumento no se comparte. Se confunde el error como vicio del consentimiento con el cumplimiento del contrato, al igual que se confunde la versión interesada de la parte con la realidad resultante de la prueba practicada. El error como vicio del consentimiento afecta a la fase de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato y conlleva, en caso de ser apreciado, la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones. Por tanto, su apreciación no viene determinada por el resultado que posteriormente se produzca, sin perjuicio de que éste pueda tener trascendencia, una vez declarada la nulidad, para fijar el alcance de la restitución. Además, todo el argumento de la recurrente descansa sobre una premisa no probada en este caso como es que la contratación de los productos y el canje por acciones se habría hecho de forma transparente y que el demandante en todo momento habría estado informado de la situación de sus productos y pudo vender las acciones. Sin embargo, de la prueba unida a los autos se desprende que lo realmente sucedido no se ajusta a esa versión de los hechos sino, al contrario, lo que se infiere de la misma es que hubo una falta de información relevante no sólo sobre la adquisición de los productos o el canje por acciones, sino también sobre la evolución de los mismos, como tampoco menciona la rápida pérdida de valor de dichas acciones que han acarreado un considerable perjuicio al actor.



QUINTO.- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rita Goimil Martínez en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., se confirma la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela dictada en el juicio ordinario nº 370/2017, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.