Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 739/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00067/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27065 41 1 2015 0000401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000177 /2015
Recurrente: Bruno
Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: MARGARITA DURAN GONZALEZ
Recurrido: Sonia
Procurador: MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO
Abogado: FERNANDO LUIS CAMISON FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 67/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a diecisiete de febrero de dos mil veinte
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
FAML.GUARD,CUSTDOALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000177 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

0000739/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Bruno , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado Sra. MARGARITA DURAN GONZALEZ,
y como parte apelada, Dª. Sonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARGARITA MARIA
FIGUEROA HERRERO, asistido por el Abogado Sr. FERNANDO LUIS CAMISON FERNANDEZ, y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL, sobre guarda, custodia y alimentos, siendo ponente la Magistrada suplente Iltma. Sr. Dª.
EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. López Fernández, en nombre y representación de D. Bruno , contra Dña. Sonia y el MINISTERIO FISCAL, DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO como medidas que han de regir la ruptura de la relación análoga a la conyugal que las partes han mantenido las siguientes: 1º) La guarda y custodia sobre la hija menor, Angustia , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores. 2) El padre podrá tener en su compañía a su hija, a falta de acuerdo entre las partes, en la forma establecida en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución. 3ª) Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor y a cargo de D. Bruno de 420 euros mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios que genere, entre los que se incluirán los gastos del gabinete psicológico al que acude la niña en Portugal. Dicha suma será abonada por el actor por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandada y anualmente actualizada conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya. No se hace expresa imposición de las costas procesales, que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 de enero de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Bruno ejercita acción en reclamación de medidas relativas a la guarda y custodia de la hija menor común frente a Sonia .

La demandada en su contestación interesa la atribución de la guarda y custodia de la menor con régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión de alimentos a cargo de este.

En el presente procedimiento es parte el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor con régimen de visitas a favor del padre que deberá abonar 420 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, así como hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Frente a tal decisión se alza la representación procesal del actor interesando le sea atribuida la guarda y custodia de la menor. Muestra también su disconformidad con el régimen de visitas establecido tanto en el periodo ordinario como en el vacacional, así como con la cantidad que ha de abonar en concepto de pensión de alimentos, así como con el pago del 50% de los gastos de asistencia psicológica de la menor.

La representación de la demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se plantea por el recurrente su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia de la hija menor común a la madre al entender que con la tardanza del presente procedimiento de ha visto beneficiada la progenitora que se llevó a la niña a Portugal si su consentimiento.

En la cuestión que se somete a la consideración de esta alzada ha de primar, sobre cualquier otra cuestión, el interés superior de la menor consagrado en el artículo 39 de nuestra Constitución y recogido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección Jurídica del Menor. Así dicho interés debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores, destacando su regulación en los artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil.

En el presente caso a las dificultades que ya de por sí existen en este tipo de procedimientos se añade el hecho de que los progenitores residen en localidades no próximas, DIRECCION001 (Lugo) y DIRECCION002 (Portugal).

Por lo tanto debemos dejar claro que no se trata de penalizar ni beneficiar a ninguno de los progenitores si no garantiza el bienestar de la menor. Podemos, por ello, entender la postura del padre que al irse Angustia con su madre a Portugal ha perdido el contacto diario con la misma. Pero la presente resolución ha de centrarse en las circunstancias actuales existentes y lo cierto es que la menor se encuentra plenamente integrada en el ambiente en el que vive, teniendo ya sus amistades, rutinas escolares,...

Debemos dar relevancia al informe psicosocial elaborado por el IMELGA, donde sin cuestionar las aptitudes paternas, en interés de la menor establecen que no se debe cambiar el sistema de custodia para no alejar a la menor se su entorno.

La Sala tampoco pone en duda que la custodia pudiese ser ejercida por el padre pero Angustia tiene ya 7 años por lo que un cambio de residencia, colegio, alejarla de sus compañeros y amigos y de todo lo que le es familiar no nos parece los más adecuado. Por ello entendemos acertada la decisión de la juzgadora de instancia de atribuir la guarda y custodia a la madre.

Por lo que se refiere al régimen de visitas entendemos las reticencias del recurrente a pasar un fin de semana en DIRECCION002 pernoctando en un hotel con la menor con los inconvenientes que supone el no tener una vivienda para que el fin de semana se desarrolle con mayor normalidad. Pero siguiendo las recomendaciones del equipo del IMELGA entendemos beneficioso para la menor que su padre se integre en su vida normal y para ello es necesario que alguna de las visitas se realicen allí. Lo que sí vamos a matizar, con respecto a la sentencia de instancia, es que entendemos que será más beneficioso para la relación padre-hija es que las visitas sean cada 3 semanas. Alternándose una en DIRECCION002 y otra en DIRECCION001 ya que, al igual que se refleja en la sentencia recurrida, la menor debe relacionarse con sus abuelos paternos e irse familiarizando con todo el entorno de éste.

Si la disponibilidad horaria del padre, que ha de compatibilizar las visitas con el cuidado de su explotación ganadera, lo permite nos parece beneficioso para la menor que el fin de semana que le toque pasarlo en Portugal pueda ir el viernes para así recoger a la menor en el colegio, para así conocer mejor el ámbito escolar de ésta y que el resto de compañeros y profesores vean la presencia paterna. Pudiendo aprovecha el viernes el Sr. Bruno para ponerse en contacto con la Associaçao DIRECCION003 donde acude su hija, tal y como recomiendan las técnicas del IMELGA. El día de inicio de la visita, viernes o sábado, habrá de ponerse en conocimiento de la madre con la antelación mínima de una semana. La madre, por contra, habrá de colaborar para que el desarrollo de las visitas no se circunscriban a estar en la calle próximos a la vivienda.

Huelga decir que el contenido de esta resolución lo es siempre para su aplicación en defecto de lo que ambos progenitores puedan pactar para la mejor conciliación de la vida familiar y personal de los tres. Lo deseable sería que los progenitores mejorasen su relación ya que el hecho de que su relación fuese más fluida redundaría en beneficio de la menor y haría más fácil para ambos el cumplimiento del régimen de visitas. Para ello recomendamos que se sometan los progenitores a un proceso de mediación o similar como el Gabinete de Orientación Familiar que les facilitará pautas para ello.

Se denuncia también por el recurrente la alternancia en los periodos estivales ya que se ve reducido el tiempo que se le había atribuido en las medidas provisionales. Como ya hemos dicho en este tipo de procedimientos, y dada la edad de la menor a la que no se ha explorado, goza de gran relevancia el informe psicosocial elaborado por el IMELGA. Es este informe el que recomienda que las estancias con el padre no sean tan largas y ello en interés de la menor, no siguiendo las preferencias de la madre como se sostiene en el recurso. Alude el recurrente a los viajes a los que se somete a la menor con este régimen, cuando lo cierto es que la distancia entre DIRECCION001 y DIRECCION002 no es tan lejana como para que no sea fácilmente soportable por esta. Por lo que confirmamos, en este punto, el contenido de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la cantidad que el progenitor no custodio ha de abonar en concepto de pensión de alimentos acogemos parcialmente las alegaciones del recurrente al entender la Sala que en las visitas que se desarrollan en DIRECCION002 ha de hacer frente a los gastos de estancia y manutención por lo que entendemos más acertada la cantidad de 300 euros mensuales.

Sin embargo no podemos acoger su pretensión de ser eximido del pago de la mitad de los gastos del gabinete psicológico al que acude la menor ya que tal gasto es en beneficio de Angustia para así poder afrontar mejor la situación a la que se enfrenta. Y así lo recomiendan las técnicas del IMELGA, lo que nos hace entender que es un gasto necesario. Debiendo recordar lo ya dicho en el fundamento anterior y es como se dice en el propio informe el padre debería ponerse en contacto con el citado gabinete como ya hemos recomendado.



QUINTO.- En cuanto a las costas al estimarse parcialmente el recurso y por la especial materia en litigo no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 y en consecuencia se acuerda que las vistas a favor del progenitor no custodio serán cada 3 semanas una en DIRECCION002 y otra en DIRECCION001 , con las precisiones establecidas en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, siendo 300 euros la cantidad mensual que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.