Sentencia CIVIL Nº 67/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Massamagrell, Sección 4, Rec 372/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCION Nº 4 DIRECCION000

Modificación de Medidas 372/2020

Procedimiento especial art.3ª) RDL 16/2020

N.I.G. 46164-41-1-2020-0001237

CPJ ID-93

SENTENCIA núm.67/2020

DIRECCION000 a veinte de julio de dos mil veinte

Vistos por mí, Pablo Ignacio Luján Martínez Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 y su partido, los presentes autos de procedimiento del art.3ª) RDL 16/2020 a instancia de Patricio contra María Inmaculada todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal y formulación de reconvención. Habiendo recaído la presente con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Este procedimiento se ha seguido como procedimiento especial de compensación de tiempo de visitas de acuerdo con el art.3ª) RDL 16/2020, realizando con la aceptación de las partes tramitación escrita debida a las circunstancias sanitarias y de reinicio de la actuación judicial.

La parte actora /demandada reconvencional la representación de Patricio ha interesado en su informe final que 'dictando resolución acordando, en la medida en que no haya perdido virtualidad la solicitud o una parte de esta:

1-que durante la vigencia del estado de alarma (o hasta la finalización del mes de junio de 2020),o, en su caso, hasta que la menor pueda volver a acudir a clases de forma regular, y dadas las circunstancias medico sanitarias, el régimen de custodia compartida, dado que no hay guardería, se desarrolle (de la misma forma que los progenitores tienen previsto para este verano según convenio), por semanas alternas, de domingo a las 20 horas a domingo a las 20 horas, con 1 sola visita intersemanal los miércoles de 18 a 21 horas'

2.-Que el Sr Patricio sea compensado por los días que no ha podido disfrutar de su hija en las mismas condiciones que la madre, y que estimamos en unos 8-9 dias que podrían compensarse bien sea en vacaciones como se dijo, o en puentes o festivos, o en la forma en que se considere, todo ello en aras a restablecer el equilibrio en el régimen de custodia compartida entre los progenitores.

3.- por ende, se desestime la pretensión de la contraparte respecto de la compensación de días solicitada.'

En el informe final de la parte demandada y actora reconvencional María Inmaculada en fecha 14/07/2020 solicitó el dictado de resolución '1.- Desestimando la demanda planteada de contrario. 2.- Imponiendo las costas al actor, por concurrir temeridad y mala fe. 3.- Estimando la reconvención, se conceda a la madre la recuperación de las 18 jornadas de estancias perdidas, durante los próximos dos meses.'

El Ministerio Fiscal ha informado en fecha 06/07/2020, en el sentido de no oponerse a la compensación de visitas no disfrutadas por el padre de la menor y a que el régimen de custodia compartida se ejecute por semanas alternas con una sola visita intersemanal. Dicho escrito ha sido recepcionado el catorce de julio de dos mil veinte.

SEGUNDO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia regula un procedimiento especial y sumario en materia de familia, entre otros para el motivo del art.3.a) 'a) Las que versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.'

Como en cualquier procedimiento que implique menores, debe tomarse como criterio interpretativo en cada caso el del superior interés del menor, considerando que el derecho deber de patria potestad debe ejercerse en su beneficio.

La entrada en vigor del estado de alarma y la alteración de la rutina habitual laborales y personales de toda la población, destacando la existencia de una fase de confinamiento con limitación de las salidas, con un correlativo cierre de centros escolares y educativos, comercios, servicios no esenciales y limitaciones a la movilidad de las personas.

El convenio regulador judicialmente aprobado tras el inicial acuerdo entre la SRA. María Inmaculada y el SR. Patricio, no contenía ninguna previsión para ser aplicada en este tipo de situaciones caracterizadas por la excepcionalidad y su carácter afortunadamente inhabitual, pues todas las medidas iban dirigidas por motivos de emergencia sanitaria.

Conforme al convenio de 03/12/2019, correspondería hasta el inicio del curso 2020-2021 que el padre de la menor estuviera con ella todas las tardes de lunes a viernes excepto el miércoles, señalándose que la madre llevaría a la menor a la guardería para poder ser recogida por el padre a las 17:00 horas retornándola a las 20:00 horas. Se indica también que todos los lunes en la semana que corresponda el padre retornará a la menor a las 21.00 horas. Se fija una pernocta intersemanal los martes con el progenitor.

Se establecía además que los días lectivos de jornada completa la madre podría recoger a la menor a mediodía para que comiera con ella salvo los días en los que el padre tuviera festivo o no trabajara, en cuyo caso podría éste recogerla del colegio para que comiera con él. Se señala que en caso de concurrencia estaría con el progenitor cuya convivencia correspondiera.

Se fija también un sistema de fines de semana alternos de viernes a la salida de la guardería hasta el lunes, limitando la entrega de la menor el jueves anterior al fin de semana que corresponda al padre a las 20:00 horas. En los meses de julio y agosto de 2020 se fija un sistema de distribución semanal con visita intersemanal los miércoles de 18:00 a 21:00 horas salvo en uno de los períodos en los que se dividen dichos meses.

Llama la atención del convenio, la falta de claridad en su redacción en el punto 1 apartado primero, pues pese a tratarse de un sistema de guarda y custodia compartida, cierto es que la distribución no tiene por qué ser por igual. En este primer período se estima contradictorio hablar de la semana que le corresponda a la madre, pues son todas ellas en período al menos de lunes a jueves, correspondiendo al padre esencialmente: una pernocta intersemanal los martes incluyendo la tarde, dos estancias de tarde (lunes y jueves) y un fin de semana alterno.

Partiendo de dicho sistema general los progenitores, a la vista de la nueva situación las partes mantuvieron conversaciones a través de DIRECCION001 (doc.2 del escrito de 27/05/2020) pero en modo alguno se estima que alcanzaron acuerdos serios y aplicables, dedicándose la mayor parte a discutir sobre el carácter o no festivo del 19 de marzo, constando en el mismo que el SR. Patricio viene a entender que los días del estado de alarma no afectan a los períodos vacacionales, y que en definitiva no existe capacidad de entendimiento entre ambos.

SEGUNDO. -Entendiendo que el Real Decreto que habilita este tipo de procedimiento, no otorga otras pautas, debe valorarse la imposibilidad por absurdo de realizar un conteo matemático de las horas en que la menor debía estar con uno y otro progenitor, puesto que lo que se trata es de no distorsionar el quehacer habitual de la misma. Además, en este caso concreto, existe en breve la aplicación de un sistema de custodia semanal estándar por semanas, desde el inicio del curso escolar 2020-2021, que en el ámbito de la Comunidad Valenciana será el día el 07 de septiembre de 2020 en el ámbito de la educación infantil (que podrá ser voluntaria, u obligatoria, pero que cubre el período desde los cero años hasta los seis, como señala la parte actora en su informe final con cita de la Ley de educación.)

Diferentes Juntas de Jueces de Familia han unificado criterios en la materia para evitar la disparidad, en este sentido se destaca:

1. La Junta de jueces de Madrid parte de un criterio general de no compensación, siendo la misma excepcional con los siguientes criterios de orientación general:

I.- Visitas intersemanales, con o sin pernocta: No se recuperarían. Se trata de estancias de corta duración, cuya recuperación vía compensación no atiende a la finalidad de las mismas (asegurar el contacto frecuente con el progenitor no custodio), además de ser perjudicial al interés del menor por cuanto que dificultaría la normalización en sus rutinas.

II.- Visitas de fin de semana: En los supuestos excepcionales a los que antes se ha hecho referencia, se podría recuperar por cada dos fines de semana no disfrutados, un fin de semana adicional, cada mes, o añadiendo tres días a un período vacacional.

En el supuesto de que dichas visitas hubieran de llevarse a efecto a través de PEF no habrá lugar a dicha compensación, por imposibilidad manifiesta, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los mismos.

III.- Vacaciones de Semana Santa: Se podrían recuperar añadiendo dichos días a los periodos vacacionales. Si la Semana Santa perdida fuera completa, se podría compensar con cinco días y si fuere de la mitad con un tiempo equivalente.

IV.- Guarda y custodia compartida: En caso de custodias compartidas por periodos semanales alternos, se considera un criterio equitativo (en atención al razonamiento antes expuesto de no la no equivalencia entre los tiempos de disfrute con los menores durante el confinamiento en relación con las estancias en situación de normalidad) el establecer una compensación futura de tres días, como máximo, por cada semana no disfrutada, que se agregarían a las semanas correspondientes al progenitor afectado en los meses consecutivos siguientes (excluido el periodo vacacional de verano), pues de este modo se garantiza la necesaria alternancia de convivencia de los menores con ambos progenitores (10 y 4 días, respectivamente) y se evita que los menores no convivan con uno de sus progenitores durante tres semanas consecutivas. No se considera recomendable acumular todos los días perdidos recuperables y adicionarlos a las vacaciones de verano, ya que ello podría producir un grave desequilibrio entre los progenitores en el reparto de los tiempos de ocio de las vacaciones de verano, que carece de justificación razonable.

En el caso de custodias compartidas con tiempos de convivencia alterna distintos a la semana, podría aplicarse un criterio análogo al expuesto para las custodias compartidas semanales.'

2. La Junta sectorial de jueces de familia de Valencia en su reunión de 25/03/2020 fijó las siguientes pautas orientativas:

DOS.- El periodo de limitación de libertad de circulación de las personas como consecuencia de la declaración del sistema de alarma no se puede asimilar a vacaciones escolares de los hijos menores de edad.

TRES.- Respecto del cumplimiento de los regímenes de visitas y comunicaciones familiares, no se suspenderán los mismos, manteniéndose los sistemas de visita y comunicación vigentes, a excepción de las visitas de corta duración intersemanales, sin pernocta, las cuales se suspenderán para evitar este tipo de desplazamiento en esta situación de riesgo y contagio. Ahora bien, deberá garantizarse por la persona a cuya guarda se encuentre el menor, una comunicación con el progenitor o familiar con derecho a la visita, durante ese periodo de visita presencial suspendida, preferentemente por vía telemática que permita la visualización de otro progenitor o familiar ( DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003...) y, de no ser posible, por vía telefónica.

Ello sin perjuicio de los consensos y acuerdos que puedan alcanzar las partes, en interés del menor, debiendo comunicarse entre ellas cualquier cuestión de relevancia que afecte al cumplimiento y desarrollo de las visitas.

En todo caso, dada la casuística en este ámbito, se valorará en cada procedimiento judicial cualquier tipo de circunstancia relevante o de riesgo para los menores, que pudiera impedir o dificultar el ejercicio de las visitas o del régimen de guarda y custodia'.

3. En materia de compensaciones, por su claridad se cita la Junta de Jueces de DIRECCION004

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Comunidad-Valenciana/En-Portada/Acta-de-unificacion-de-criterios-de-jueces-sobre-custodias-y-visitas-en-Juzgados-de-Familia-de- DIRECCION004

que fija los siguientes criterios, partiendo del exhorto al sentido común y al deseable acuerdo entre progenitores:

a) No recuperación de las visitas intersemanales.

b) Recuperación parcial de los fines de semana alternos. Calculando que disfrutarían los progenitores de tres o cuatro fines de semana alternos para compensar el período entre el 14/05 y el 11/05).

c) Consideración del período de Semana Santa como lectivo 'Dado que durante el período vacacional escolar de Semana Santa no se han podido realizar actividades propias de un período vacacional normal, dicho período no debe diferenciarse de los períodos lectivos, por lo que, a efectos de restablecer el equilibrio, este período se computaría como si se tratase de períodos lectivos'.

En este caso concreto, se alcanzan las siguientes conclusiones:

1º Que no pueden ser equivalentes los tiempos de disfrute con los menores durante el confinamiento en relación con las estancias en situación de normalidad. En ningún caso puede entenderse que se ha producido un período vacacional.

2º Que se ha instado un procedimiento de ejecución forzosa del convenio Ejecución forzosa Familia 321/2020, habiéndose dictado Auto de 06/07/2020 desestimando la oposición planteada por el SR. Patricio instándole a sujetarse a los términos del convenio en los dos períodos que regula.

3º Que ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos los progenitores han hecho uso de los recursos policiales y judiciales propios de la instrucción penal, para interponerse denuncias por pretendidos incumplimientos del convenio.

En este sentido se acompañan en el expediente las denuncias de fechas 01/04, 08/04, 22/04, 27/04, 29/04, 11/05, 13/05, por parte de la SRA. María Inmaculada contra el SR. Patricio.

Se relaciona documentalmente por la Guardia Civil de DIRECCION000, las gestiones realizadas respecto de los requerimientos efectuados por la SRA. María Inmaculada, acompañándose las denuncias interpuestas, resultando ser siete de ellas en mes y medio acudiendo los agentes los días 01 y 08 de abril de 2020 al domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 por conflictos con la custodia de la menor.

Igualmente se refleja la intervención de la Policía Local los días 22, 29 de abril y 6 de mayo de 2020, tratando de mediar entre los progenitores, y la interpretación que aquellos realizan a la aplicación del convenio en cuanto a la estancia de la menor en el tiempo de la hora de comida.

4º Vistos los documentos reflejados se evidencia una interpretación literalista, subjetiva e interesada del convenio sin tener en cuenta ni el superior interés de la menor, ni las especiales circunstancias del estado de alarma, pretendiendo los progenitores mantener la ejecución de estancias reducidas pese al riesgo sanitario. Se entiende como tales la posibilidad de comer con la menor en el horario antes del hipotético retorno a la guardería (cerrada), o la estancia de tardes sin pernocta.

Esta censura en la ejecución es extensiva a ambos progenitores, pues no han querido o no han sido capaces de entender que, por la vigencia del estado de alarma, el tiempo pasado ni ha sido vacacional ni se podrían producir estancias de corta duración. Todo ello en tanto que lo que se pretendía es evitar los desplazamientos frecuentes y cortos de su hija menor para evitar la exposición al riesgo y al contagio del virus Covid-19.

5º Lo anterior no implica que objetivamente se advierta de que se han visto frustrados los tiempos asignados a cada progenitor, no pudiéndose seguir por motivos de la pandemia el convenio establecido, por más que se haya intentado, lo que lleva a aplicar en el presente caso una solución de compensación en los siguientes términos:

a) Las visitas intersemanales (lunes-martes-miércoles-jueves) no van a ser objeto de compensación para ninguno de los dos progenitores.

b) El período transcurrido de fallas y pascua, y los eventuales 'puentes', no se reputa vacacional.

c) El SR. Patricio se ha visto privado de la posibilidad de realización de estancias de fines de semana alternos desde la declaración del estado de alarma, siendo procedente la compensación mediante ocho días.

Esta compensación se realizará mediante la asignación de la semana completa del 31 de agosto desde las 10:00 horas de la mañana hasta el domingo 6 de septiembre de 2020 a las 20:00 horas.

Si conforme a la elección al Sr. Patricio le corresponde el período 8º de las vacaciones de verano (del 21 de agosto al 31 de agosto), tendrá derecho a que la primera semana completa que le corresponda la custodia conforme al período segundo desde el día 07/09/2020, el retorno se lleve a cabo no el domingo a las 20:00 horas sino el lunes.

Si al Sr. Patricio no le corresponde el señalado período, sino que se ha asignado el de la Sra. María Inmaculada, se reducirá el de la SRA. María Inmaculada de modo que la entrega de la menor se realizará el 30 y no el 31 de agosto.

De esta manera, y con la finalidad de evitar incidentes de ejecución e interpretaciones, el presente será uno de los dos siguientes escenarios:

CASO 1. Si al SR. Patricio le corresponde el período del 12 de agosto al 21 de agosto (período 7º según convenio), el día 30 de agosto a las 10:00 horas recogerá a la menor y pasará con ella hasta el domingo seis de septiembre a las 20:00 horas.

CASO 2. Si al SR. Patricio le corresponde el período del 21 de agosto al 31 de agosto (período 8º según convenio), el día 31 de agosto a las 10:00 horas recogerá a la menor y pasará con ella hasta el domingo seis de septiembre a las 20:00 horas, y adicionalmente la primera semana completa que a partir del día 7 de septiembre le corresponda la custodia semanal, será ésta de 8 días y no de 7, retornando a la menor el martes a las 10:00 horas.

Se interesa que se comunique por las partes en el plazo de tres días, el estado de la elección de períodos para determinar cuál de los dos escenarios se aplicará.

TERCERO. -Sistema de custodia.

Tienen las partes establecido como segundo período una custodia compartida distribuyendo en tercios cada una de las semanas ordinarios. Durante el tiempo de vigencia del convenio, en torno a seis meses, se han sucedido peticiones de intervención judicial para la resolución bien de conflictos relacionados con la patria potestad o ejecución del propio convenio.

Siguiendo el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en su informe, con la finalidad de evitar los conflictos entre los progenitores, y salvaguardar el sistema procede modificar el sistema establecido de forma que la custodia sea semanal de lunes a lunes con entrega de la menor en el centro escolar con una visita intersemanal el día que fijen los progenitores, y en su defecto los miércoles de 17:00 horas a 20:00 horas.

En caso de nuevo estado de alarma o medida de confinamiento domiciliario la visita intersemanal quedará suspendida, así como los períodos vacacionales que se cumplirán como si fueran lectivos.

Si excepcionalmente y fuera de los períodos vacacionales (navidad, fallas, pascua) el curso escolar no se iniciara o quedara paralizado la entrega de la menor se realizaría a las 10:00 horas del lunes en el domicilio del progenitor con el que haya concluido la convivencia, pudiendo hacer uso los progenitores de la ayuda de la familia extensa.

Con esta modificación se pretende reducir el conflicto entre los progenitores, evitar los excesivos cambios para la menor que puede comportar el sistema de reparto en tercios vigente, que puede suponer la misma. Todo ello habiéndose demostrado el alto grado de conflictividad habiendo mediado en los meses de abril y mayo una recurrente reclamación de actuación a las fuerzas policiales por conflictos con el convenio vigente.

CUARTO.- Costas procesales. No se hace mención a las costas causadas en este tipo de proceso, atendida su especial naturaleza y a lo que se indicará. El presente procedimiento se deriva de la incapacidad de ambos progenitores de alcanzar un acuerdo, buscar el superior interés de la menor, aplicando el sentido común ante una situación excepcional de emergencia sanitaria, que no vacacional y la contumacia y el enrocamiento en la aplicación forzada de un convenio previsto para la situación ordinaria en una que desgraciadamente es excepcional. La bilateralidad en este actuar, y el recurso a las fuerzas y cuerpos de seguridad y al auxilio judicial, compensa la eventual mala fe procesal, debiendo otorgar en materia de costas el mismo trato a ambas partes.

Visto lo anterior y teniendo presentes los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acuerdo que con estimación parcial de las peticiones de las partes y el Ministerio Fiscal ha lugar a la compensación de OCHO días por la pérdida de estancias con la menor de su progenitor Patricio.

PRIMERO.-Deberán las partes comunicar en el plazo de TRES DIAS la concreta distribución del período de verano (julio-agosto) de forma que se aplicará uno de los dos siguientes escenarios según proceda:

CASO 1. Si al SR. Patricio le corresponde el período del 12 de agosto al 21 de agosto (período 7º según convenio), el día 30 de agosto a las 10:00 horas recogerá a la menor y pasará con ella hasta el domingo seis de septiembre a las 20:00 horas.

CASO 2. Si al SR. Patricio le corresponde el período del 21 de agosto al 31 de agosto (período 8º según convenio), el día 31 de agosto a las 10:00 horas recogerá a la menor y pasará con ella hasta el domingo seis de septiembre a las 20:00 horas, y adicionalmente la primera semana completa que a partir del día 7 de septiembre le corresponda la custodia semanal, será ésta de 8 días y no de 7, retornando a la menor el martes a las 10:00 horas.

SEGUNDO.-A partir del lunes 7 de septiembre de 2020 se aplicará el período dos de custodia con las siguientes modificaciones respecto de las medidas que obran en el convenio:

a) El sistema de custodia compartida pasa a ser semanal de lunes a lunes con entrega y recogida en el centro escolar.

b) En caso de días no lectivos, o si el curso escolar no se iniciara o quedara suspendido, la entrega y recogida de la menor se realizará el lunes a las 10.00 horas en el domicilio del progenitor con quien concluya la semana de convivencia, pudiendo los progenitores valerse para ello de la ayuda de la familia extensa.

c) Todas las semanas el progenitor con quien no esté la menor disfrutará de su compañía el día que elijan los progenitores por acuerdo o en su defecto el miércoles de 17:00 a 20:00 horas.

d) En caso de nuevo estado de alarma o de medidas de confinamiento domiciliario, la visita intersemanal del punto c) quedará suspendida y los períodos vacacionales de Navidad, Fallas y Semana Santa se considerarán días lectivos, manteniéndose la alternancia semanal en la custodia.

Requiérase a las dos partes para que, en el plazo de TRES días desde la notificación de la presente, señalen el día intersemanal elegido para el caso del punto c) y den respuesta a la solicitud de información del punto 1º para determinar el escenario concreto de compensación aplicable.

Costas procesales.Cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

RÉGIMEN DE RECURSOS. Cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, art.5.8 RDL 16/2020 y preceptos concordantes de la LEC.

Así, por esta mi resolución, lo pronuncio mando y firmo, Pablo Ignacio Luján Martínez Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 y su partido.