Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 285/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: DE PEDRO PUERTAS, ANA
Nº de sentencia: 67/2021
Núm. Cendoj: 04013370012021100027
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:289
Núm. Roj: SAP AL 289:2021
Encabezamiento
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20160002841
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 285/2020
Negociado: C5
Autos de: Procedimiento Ordinario 928/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA
Apelante: Damaso
Procurador: CARMEN SOLER PAREJA
Abogado: IGNACIO CARRAU CRIADO
Apelado: OBRAS Y PROMOCIONES DESAMPARADOS S.L., CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES IMAGU S.L., Salome(HEREDERA DE Eliseo , Sonia (HEREDERA DE Eliseo , Eutimio y Vanesa(HEREDERA DE Eliseo
Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ
Abogado: MANUEL FRANCISCO RUIZ OROZCOy JUANA MARIA GIMENEZ BALLESTA
ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A:
MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
SALVADOR CALERO GARCÍA
En Almería a 26 de enero de 2021.
Antecedentes
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
Fundamentos
Frente al solo pronunciamiento de la desestimación de la pretensión resarcitoria y estando las partes conformes con la resolución del contrato de permuta, se alza la actora, alegando error en la valoración de la prueba y estimando que tanto la documental como la tesifical acreditan que el objeto de permuta y la cosa entregada era un centro hípico en condiciones de explotación, dotado de todos los servicios propios con edificaciones de uso ganadero , restaurante bar, apartamento, vivienda en construcción , picadero, lago que había estado en explotación hasta el 1997, dos años antes de la permuta y la pericial acredita que la finca se encuentra en total estado de abandono por falta de mantenimiento y robo de material imputable solidariamente a los demandados, con un coste de reparación del deterioro en un valor que estima conforme al informe pericial del Sr Severino en 379.677,83 euros.
Las partes apelada se oponen al recurso.
Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).
Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.
Como bien establece la resolución de instancia, no se trata de un supuesto de incumplimiento de obligación alguna de los demandados que justifique ex art 1124 del CC, la resolución, sino de una condición resolutoria expresa que las partes en el marco del art 1114 y ss del CC y del principio de autonomía de la voluntad establecieron, siendo indiscutido e indiscutible entre las partes que la operación se concertó atendiendo a la posible calificación urbanística del 'terreno rústico', esto es, cesión de terreno a cambio de 6000 metros edificables y recalificados para ser destinados a uso hotelero, lo que lógicamente comportaría el derribo de cualquier instalación existente en la finca rustica, para que ambas partes pudieran obtener sus respectivos rendimientos urbanísticos.
Como señalamos, las partes están conformes en la resolución contractual en virtud de esa condición expresa cumplida- no hay recalificación- y la controversia se centra en los efectos de esa resolución que, se insiste y reitera, no ha venido dada por incumplimiento alguno de los demandados asumida en el contrato, sino por un acontecimiento futuro dependiente de un tercero- Administración en el cambio o calificación urbanístico del terreno-, en la restitución de prestaciones y, en particular, en la devolución de la finca.
En orden a los efectos de la resolución de un contrato, dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc , lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 y art 1122 '.'
Nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( SS 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ).
No establece el contrato, ni la condición resolutoria mas consecuencias que la 'recuperación de la finca descrita por la parte transmitente' y para ello habrá de acudirse a la normativa dispuesta en los art 1123, con su remisión al deterioro o pérdida parcial al art 1122 del CC y a la prueba de culpa.
La STS de 19 de diciembre de 2013 examina un supuesto de condición resolutoria incumplida por la parte que debía conseguir la aprobación del plan. 'La estipulación 9a del contrato, que se ha dejado reproducida en el Fundamento de Derecho Primero (1) de esta resolución, establece, sin ningún género de duda, una condición resolutoria, como la han calificado las sentencias de instancia, por lo que el contrato despliega su eficacia a partir del momento de su celebración, pero, cumplida la condición, en la fecha prevista, el 30 de diciembre de 2007 el contrato pudo resolverse, si el Plan Parcial no se aprobaba. Y, efectivamente quedó resuelto'.
Incluso aunque no se haya pactado en el contrato la aprobación del plan como condición resolutoria, la jurisprudencia lo tiene en cuenta para dar lugar a la resolución por imposibilidad sobrevenida. La STS de 20 de noviembre de 2012 (recurso: 1000/2010 ) es particularmente interesante porque, habiéndose pedido la resolución por la causa de haber entregado los cedentes una finca no apta para urbanizar, el contrato se resuelve por imposibilidad sobrevenida, salvando el riesgo de incongruencia. 'En realidad, sin que ello suponga variación de la causa de pedir y por supuesto implique indefensión para la parte demandada, lo verdaderamente ocurrido es que existe una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento para ambas partes: para la demandada, en cuanto no puede entregar el terreno con las condiciones urbanísticas previstas en el contrato y que se integraron en la causa del mismo para la otra parte contratante; y para la parte demandante, en cuanto que nunca, al no poder edificar, podría dar cumplimiento a aquello a lo que se había comprometido, que era entregar parte de la edificación construida (...) La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses'.
Existiendo esa condición resolutoria expresa, habrá de estarse al art 1122 y art 1123 del CC y a la prueba correspondiente bajo los postulados del art 217 de la LEC.
Como destaca la resolución de instancia, todas las periciales y sus fotografías ilustran del estado actual de las instalaciones, pero le compete a la parte acreditar el estado de esos terrenos al tiempo de la permuta en noviembre de 1999 a efectos de concretar la restitución y bajo los postulados de prueba del art 1123, con remisión al art 1122 del CC, así como la culpa del deudor, y todo ello considera la Sala bajo, una premisa esencial, lo que se permutó era una finca rústica que por mas que se reflejase en escritura la existencia de instalaciones de uso ganadero, la finalidad de ambas partes en la permuta era cesión de terreno rústica para un aprovechamiento urbanístico, lo que conlleva necesariamente, la destrucción de todo lo existente y lo que iba a recibir la actora era 6000 metros edificables para uso hotelero, con lo que no se alcanza a comprender qué mantenimiento podía exigirse a esas instalaciones cuando su finalidad era la completa destrucción. La parte recurrente, insiste en que permutó un complejo Hípico vallado, con restaurante bar, apartamiento , vivienda en construcción cuadras, picadero, lago, cuando lo expresado en el contrato, no es eso, es un terreno rústico que se permuta para hacer un desarrollo urbanístico, que comporta la destrucción de lo existente por mas que se exprese que 'está dotadas de servicios, infraestructura y edificaciones de uso ganadero totalmente vallados '.
En la revisión que comporta la alzada de todo el material probatoria, incluida la reproducción del acto de juicio diferida a la Sala mediante soporte videográfico, llegamos a una solución prácticamente coincidente con la resolución de instancia; el tan reiterado documento 4 no permite conocer el estado real de las instalaciones y de la finca y, el documento 7 de la demanda, de diciembre de 1999, simplemente refleja el cuadro de superficies del terreno y de los distintos elementos(balsa, edificios, graderíos, tentadero cuadras...) pero no acredita la existencia de un establecimiento en plena explotación como centro hípico como pretende el recurrente, como no lo acredita ninguno de los informes periciales que solo reflejan el estado actual de las instalaciones, pero no el anterior a la fecha de la permuta. Es mas, según informe del Ayuntamiento, al margen de una licencia provisional de primera ocupación del año 90 para cuadras, perreras y local , no hay licencia de ocupación, no hay licencia de bar restaurante, no hay licencia para actividad de tentadero-picadero. El codemandado Sr. Eutimio, a la postre arquitecto, señala que lo que vio en el año 99 eran casas abandonadas, ' el espíritu de aquella operación era derribarlo para un desarrollo urbanístico', 'era una ruina' no había mantenimiento y se usaba para pasto de cabras, a la fecha de la permuta había una plaza toros, las ventanas arrancadas, sin puertas, muros sin revestir y sin cimentación, ' todo abandonado y roto' y cuando supieron que no se iba a reclasificar el terreno, pensaron que el actor ya había tomado posesión del terreno porque se lo autorizaba el contrato; reitera que el espíritu de la permuta es 'tirar todo y hacer desarrollo urbanístico' por lo que solo se valoró el terreno, tal y como consta en la escritura de permuta. La codemandada Obras Desamparaados SL, señala que cuando se permuta 'son edificaciones abandonadas', que no había nada de mantenimiento de la finca, que estaba ya todo abandonado y deteriorado, que no hicieron mejoras mas allá de mejorar el acceso y entrada. La otra codemandada, igualmente declara que todo estaba deteriorado, que las instalaciones estaban tiradas, vio plaza, todo sin puertas y obras sin terminar , escombros, añadiendo que desde que se cumplió la condición resolutoria, no han hecho acto posesorio alguno ni han impedido que el actor use estas instalaciones. Por mas, que D. Juan Francisco señale que estuvo presente cuando se firmó la escritura y las 'instalaciones de Cerro Alto estaban en condiciones de explotación' o por más que conste un contrato de arrendamiento de 11 de octubre de 1995 hasta el 11 de abril de 1997 ( documennto 2) que tampoco adjunta el anexo con descripción de las instalaciones y por un precio de 25.000 pts al mes y dedicado a terapias con caballos, lo cierto es que no consta prueba de que lo que se permutó en noviembre de 1999 fue un 'complejo hípico en explotación y funcionamiento', sin que tampoco lo revelen as ortofotos aéreas adjuntas a la contestación( documento 1 y 2), si no un terreno rústico, con edificaciones en ruina que se permuta para su completa destrucción y desarrollo urbanístico. Es mas, los hermanos Alexander, conocedores de la zona y titulares de fincas próximas, así lo corroboran; D. Ángel señala que conoce el Cerro Alto, que en torno al año 90, un señor explotó un picadero, pero que las instalaciones no estaba terminadas, que en el año 95 había dos puertas y alguna cuadra ya abandonada, el embalse sin agua, que en la fecha de la permuta acompañó a Eliseo( permutante demandado y fallecido por el que comparecen los herederos), que allí había un hombre con caballos, añadiendo su hermano que en los años 94-95 había cuadras abandonadas, una plaza de toros no abierta al público y todo en estado de abandono.
En definitiva, por mas que el estado actual de la instalaciones de abandono se acredite por las periciales, no se justifica en modo alguno que el estado de la finca rústica al tiempo de la permuta fuera un complejo Hípico con todas las instalaciones y en explotación comercial, pues no hay prueba alguna de ello, máxime cuando lo acreditado es que la permuta en el año 99 fue de un terreno rústico con unas instalaciones inacabadas y en estado de absoluto abandono y ruina, que eran absolutamente irrelevantes para ambas partes, pues la finalidad de la operación que las partes valoraron económicamente en el contrato en 180.303 euros, era la destrucción completa de todo lo existente para su recalificación urbanística, de forma que el actor cedía a los demandados en las respectivas proporciones fijadas, ese terreno rústico, para conseguir un desarrollo urbanístico y el actor obtenía 6000 metros de reemplazo edificable de uso hotelero; cumplida la condición resolutoria expresa, el contrato se resolvió, por mas que se haya instado y declarado la resolución judicial con efectos registrales y el cedente podía en los términos de lo pactado-
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,
Fallo
Que con
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.
Así lo acuerdan, mandan y firman los referidos. Doy fe.
Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:
ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.
Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.
Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.
Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J:
PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
