Sentencia CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 341/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120188072316

Recurso de apelación 341/2020 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 441/2018

Parte recurrente/Solicitante: Llargues i Torne, S.L.

Procurador/a: Monica Lopez Manso

Abogado/a: Sandra Zinanni Rojas

Parte recurrida: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 67/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 3 de febrero de 2021

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 10 de junio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 441/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMonica Lopez Manso, en nombre y representación de Llargues i Torne, S.L. contra Sentencia - 01/10/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por LLARGUES I TORNE, S.L. contra BANCO SANTANDER, S.A., absolviéndole de todas las pretensiones formuladas contra él, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/11/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, LLARGUES I TORNE, S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda que presentó contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (sucedida durante el procedimiento por BANCO SANTANDER, S.A.).

En la demanda, la sociedad actora solicitó: 1º) la declaración de nulidad de ambas órdenes por la concurrencia de error en el consentimiento de la Orden de suscripción de 105 BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES POPULAR CAPITAL SERIE I/2009 de fecha 13 DE OCTUBRE DE 2009 y por un importe total de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000,00 euros) y de la Orden de suscripción por canje de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES SERIE II/2012 DE MAYO DE 2012 y por un importe total de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000,00 euros), todo ello con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución al actor del principal invertido en el producto (105.000,00 euros) más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones; 2) subsidiariamente, la declaración de nulidad de las órdenes en virtud del art. 6.3 y 7 del CC, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución a la actora del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones; 3) subsidiariamente, la declaración de nulidad de ambas órdenes por la concurrencia de error obstativo en la actora, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución al actor del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones; 4) subsidiariamente la declaración de nulidad de ambas órdenes por la concurrencia de dolo, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución al actor del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones; 5) subsidiariamente a lo anterior, la declaración de nulidad de ambas órdenes por falta de causa o falsedad de la misma, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución a la actora del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones; 6) subsidiariamente a lo anterior, la declaración de que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ha realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento en la contratación la orden de la actora, declarando la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad. Y se condene a satisfacer a mi mandante la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que se corresponden con el principal invertido y los intereses legales desde la fecha de contratación, hasta la fecha de efectiva devolución, con minoración de las cantidades recibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades y devolución a la demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones.

La actora parte de que, a la hora de vender la demandada el producto, en la Orden de compra de 13 de octubre de 2009 nada se dice de bonos subordinados, como tampoco se hace referencia al carácter de que sean necesariamente convertibles en acciones viendo la escueta abreviatura empleada ('BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013'); además, antes de convertir los bonos subordinados en acciones, se realiza un paso previo, que es la transformación de los citados bonos subordinados de POPULAR CAPITAL, S.A., entidad participada al 100% por la demandada, en obligaciones subordinadas, siendo las obligaciones subordinadas de POPULAR CAPITAL, S.A. las que se convertirían posteriormente en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; la demandada omite conscientemente en las Órdenes la denominación de subordinados y necesariamente canjeables, lo que los hace radicalmente diferentes de los bonos simples, los cuales vencen a medio plazo (de 2 a 5 años), por lo que los clientes no son conscientes de que pueden llegar a perder el capital invertido, que no está garantizado; en el test de conveniencia realizado con ocasión de la contratación en 2009, se reincide en la ocultación, puesto que se alude al producto como 'obligaciones', omitiendo de nuevo el carácter de subordinadas. Alega que se trata de un producto complejo y no apto para clientes no profesionales como la actora, según señala la STS, Sala 1ª, de 17 de junio de 2016, al ser su actividad la explotación de fincas urbanas y rústicas, por lo que no deja de ser un consumidor. Pasa a situar los hechos temporalmente, y expone que, en el contexto de 2019, la demandada necesitaba colocar ese producto complejo y excepcionalmente arriesgado, y que, en el contexto de 2012, con origen en una situación extraordinaria que se traduce en un extraordinario grado de riesgos y una extraordinaria falta de liquidez para el producto, la demandada necesitó 'cambiar' los bonos en circulación por otros que se pudiesen computar como recursos propios a partir de 2013, conforme obligaban los nuevos acuerdos de Basilea III, a los efectos de sus ratios de solvencia, pues tenía dificultades para financiarse en los mercados profesionales, para colocar en ellos la emisión de estos títulos; así, en el canje de 2012, la demandada admite someramente que los bonos habrían perdido el 58% de su valor, y, a fin de evitar la 'rebelión' de sus clientes y un reconocimiento de su necesidad de capital, emitió los bonos de 2012, procedió a recomendar su canje entre los clientes tenedores de los de los bonos 2009 (BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES POPULAR CAPITAL SERIE, SERIE I/2009 de fecha 13 de octubre de 2009), siendo la emisión de mayo de 2012 una emisión de 'recompra' de bonos (BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES, SERIE II/2012). Alega que la CNMV califica ese producto como complejo, el cual presenta unos riesgos extraordinarios, y que la actora, a quien se le hizo un test de conveniencia, no fue advertida de su no conveniencia, aparte de que no le fue realizado un test de idoneidad, pese a haberle sido presentado y recomendado expresamente por los empleados de la demandada, cuando la reciente jurisprudencia hace presumir de ello el error en el consentimiento; en la fase contractual, la información fue insuficiente, inadecuada y sesgada, y ello continuó en la fase post-contractual, como lo revela el hecho de que, en la 'oferta de recompra de 2012', nada se informa de la pérdida del valor real del instrumento (un 58% menos al del nominal suscrito en 2009). Alega que la demandada ha incumplido de modo reiterado la normativa aplicable, que ha actuado con falta de la debida diligencia y transparencia, y que corresponde a la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento acerca del producto, que presenta múltiples factores de riesgo: 1) riesgo de no percibir las remuneraciones; 2) riesgo de descenso en la cotización de las acciones; 3) riesgo de variación del precio de conversión; 4) riesgo de mercado; 5) riesgo de liquidez, y 6) riesgo de calificación crediticia de la demandada, siendo que ninguna de las dos emisiones fuese objeto de calificación crediticia por parte de las Agencias de Rating, y se omite en la 'Nota de Valores' y en los 'Trípticos Resumen' la calificación de la fortaleza financiera del emisor y de los productos.

La demandada se opuso a la demanda. Partió de alegar la improcedencia de la acción de nulidad radical. Seguidamente, formuló excepción de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento ex art.1301 CC (cuatro años), basada en que partes habían tenido pleno conocimiento de las obligaciones asumidas y del funcionamiento del contrato, y esto se produjo -sin perjuicio del completo conocimiento desde el inicio de la contratación defendido por la demandada- al momento del canje de los Bonos 2009 en mayo de 2012. Alegó también el indebido ejercicio de la acción de resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones precontractuales de información. Adujo que, en fecha 13 de octubre de 2009, la actora emitió una orden de valores para la contratación de 105 títulos de Bonos I/2009 por valor de 105.000 euros, respectivamente, y que, posteriormente, la totalidad de estos Bonos I/2009 fueron canjeados por Bonos II/2012, en fecha 15 de mayo de 2012; la actora comenzó a percibir cupones trimestrales, tanto en virtud de los Bonos I/2009 como, posteriormente, en virtud de los Bonos II/2012 (41.753,12 euros como rendimientos brutos), y, en fecha 11 de diciembre de 2015, los Bonos II/2012 se convirtieron en acciones de la demandada, concretamente, la actora obtuvo la cantidad de 5.962 acciones por valor de 19.027,96 euros; mediante la venta de derechos de suscripción preferente y dividendos percibidos, la actora obtuvo 844,66 euros, y, finalmente, el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la demandada, y se procedió a la amortización de las restantes acciones que eran titularidad de la actora. Alega la demandada que no consta la existencia de ningún contrato de asesoramiento entre las partes, siendo el único marco contractual existente el de un Contrato de Depósito y Administración de Valores, en el que, en todo caso, se pudieron realizar recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas, que no constituyen, según la normativa aplicable, ningún servicio de asesoramiento; la información proporcionada por la demandada fue acorde a la relación contractual entre las partes; respecto de los Bonos I/2009, se hizo la advertencia de que, debido a la falta de realización del test de conveniencia por el cliente, no había sido posible evaluar la conveniencia del producto suscrito, advertencia de los riesgos asociados al producto y decisión de los representantes de la actora de contratar por cuenta propia y en base a sus propias estimaciones, lo que no podía perjudicar a la demandada; se entregaron a la actora las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión e Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular, y un Tríptico Resumen Explicativo; respecto de los Bonos II/2012, se entregó un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones y sus riesgos inherentes, donde se detalla, en negrita y mayúsculas, la naturaleza, características y riesgos de los Bonos Subordinados, un Tríptico Resumen Explicativo de las condiciones de la 'Emisión de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones II/2012', y se hizo el Test MIFID de Conveniencia, con la advertencia y declaración expresa de la entidad demandante de que su perfil puede no ser adecuado para la operación. Alega que la documentación entregada al cliente con anterioridad a la firma del contrato recoge toda la información necesaria para que un ciudadano medio comprenda las características y riesgos del producto a contratar, y el tríptico resumen recoge los riesgos inherentes al producto: 'Conversión obligatoria en acciones (...) Riesgo de conversión anticipada (...) Riesgo de no percepción de las remuneraciones (...) Riesgo de mercado (...) Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones (...) Riesgo de liquidez (...)'; además, cumplió con la normativa MIFID. En cuanto al perfil de la actora, niega que sea consumidora, pues la contratación litigiosa se efectuó por la mercantil en el marco de su actividad profesional, ya que, en caso contrario, hubiese sido suscrito directamente por sus administradores; la actora tiene experiencia en contratación financiera, por su habitualidad en el tráfico mercantil y bancario fruto del ejercicio normal de su actividad; no cabe duda, de que alguien habituado a la suscripción de distintos productos financieros y vinculado al tráfico mercantil, conoce el funcionamiento de los distintos productos, contratos y riesgos implícitos del mercado; la actora tiene como objeto social 'La explotación, compraventa o arrendamiento no financiero de fincas urbanas y rusticas, así como su urbanización y promoción, en especial la realización de actividades agrícolas, forestales y ganaderas', y uno de los apoderados de la mercantil, el Sr. Victorino, ha ostentado los siguientes cargos relacionados con el mundo financiero-bancario, entre ellos el de Director de oficina de Catalana Occidente; además, el hecho de que un cliente sea calificado como consumidor y minorista en un primer momento - por contraposición a persona jurídica y/o inversor profesional -, en términos financieros y del mercado de valores, no lo convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico, ni que carezca de capacidad de obrar ni incapaz de leer y comprender documentos tan claros como los que se le entregaron y explicaron con carácter previo a la contratación. Alega que el motivo por el que se interpone la presente demanda no es la contratación de un producto en base a una información insuficiente, como se pretende transmitir, sino que el único motivo por el que se interpone la presente demanda es que las acciones en que fueron canjeados los bonos subordinados en diciembre de 2015, y que no fueron vendidas por la actora, se han visto afectadas por la decisión de resolución de la demandada acordada administrativamente por las autoridades europeas, sin que sea ajustado a Derecho que se pretenda desplazar al Banco el riesgo de una inversión que no salió como al cliente le habría gustado. Se opuso también, en su caso, a los efectos restitutorios.

La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se aprecia la caducidad de la acción de nulidad del art. 1301 CC, basada en el error como vicio del consentimiento. Con cita de la STS, Sala 1ª, de 21 de marzo de 2018, que señala que habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, al ser un contrato de tracto sucesivo, contrato que no puede entenderse consumado hasta la extinción de la relación contractual, que es cuando las partes ya han cumplido las prestaciones y se producen efectivamente las consecuencias del contrato. Se atiende a que la actora suscribió en fecha 15 de mayo de 2012 el canje de los bonos inicialmente contratados en octubre 2009, y a que, de la declaración de Don Victorino y de Don Jose Carlos, resulta que, en la fecha del canje (2012), la parte actora ya había puesto de manifiesto su descontento con la entidad bancaria, pues, según relata, el capital invertido en el producto financiero contratado (bonos) no estaba garantizado, pese a lo que, al parecer, le indujeron a creer en octubre del 2009; ante esta situación, la entidad bancaria fue especialmente 'cuidadosa' en la explicación de las características del producto. También resulta de la declaración de Don Jose Carlos que Don Victorino conocía, en el momento del canje, que la cotización de las acciones de la entidad bancaria había descendido y que ello suponía una pérdida en caso de conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Por ello aceptó el canje de los bonos inicialmente contratados (Bonos I/2009) por los ofrecidos por la entidad bancaria (Bonos II/2012).En consecuencia, en la fecha de suscripción de los Bonos II/2012, canjeados por los Bonos I/2009, la parte actora, a través de su administrador solidario, era conocedora de los riesgos del producto desde el 15 de mayo de 2012 (documento nº 10 de la contestación a la demanda), evidenciando el error en el que, en su caso, hubiera incurrido en octubre 2009. Puesto que la demanda fue presentada el 20 de marzo de 2018, la acción debe considerarse caducada por el transcurso de cuatro años. Seguidamente, se pasa a examinar el resto de las acciones ejercitadas, que son desestimadas.

La apelante peticiona en su recurso la revocación de la sentencia, con estimación de la demanda.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación, la apelante aduce que no ha operado la caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada.

Parte de que, en STS de 12 de enero de 2.015, ratificada después por STS de 7 de julio de 2015, interpretando el artículo 1301 CC, se declaró que, en relaciones contractuales de carácter complejo como suelen ser los contratos bancarios o de inversión, la consumación del contrato para determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento del error o dolo que se invoca en la presente demanda. Ese momento será aquel evento que permita la comprensión real de todas y cada una de las características del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error. En este caso, para determinar que estamos ante un pleno conocimiento del producto adquirido y los riesgos inherentes al mismo, que son múltiples, debemos fijarnos en el momento de la conversión de los bonos en acciones, que es cuando se manifiestan con claridad los efectos del pactado precio de conversión y su relación con el precio de mercado de las acciones de la entidad demandada, porque: a) no existen pérdidas hasta la conversión de los bonos, prueba de ello es que los 105.000 euros invertidos en 2009, en 2012 siguen siendo esos mismos títulos con ese mismo valor, a diferencia de lo manifestado por el empleado del banco; b) incluso, el hecho de que se hubieran manifestado valores negativos en la inversión puede no suponer un cabal conocimiento de la naturaleza y efectos de los productos de referencia, en cuanto no existe una real conversión en dinero que se manifiesta con mayor claridad una vez que se convierten los bonos en acciones que son títulos que marcan el valor real y final de la inversión; el enfado del Sr. Victorino al que se hace referencia en la sentencia, únicamente se manifiesta en el sentido de que una vez vencidos los productos de carácter simple y garantizado que tenía suscritos, quería recuperar su dinero, para posteriormente determinar una posible inversión en el futuro, y, ano producirse dicha entrega de su dinero manifiesta al empleado de la sucursal su enfado, y d) de las informaciones fiscales remitidas, no puede deducirse que la actora sabía qué tipo de producto habría contratado, puesto que este tipo de documentación únicamente indica los rendimientos del capital inmobiliario, además, no puede considerarse un evento de similar de relevancia a los expresamente señalados por el Tribunal Supremo, dado que ninguna advertencia especial resulta de su contenido y menos cualquier tipo de explicación personalizada dirigida al cliente; en cuanto a la información que se dice que se envía al cliente de manera trimestral, no especifica la empleada del banco el tipo de información que se manda, sus características, y la demandada no aporta ni justificantes de envió de dicha información trimestral ni tampoco los aporta en la contestación a la demanda. Añade que no puede darse prioridad a la testifical del empleado de la demandada, que es empleado de la entidad, y porque se valora su propia actuación profesional. Considera que habrá que fijar como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el momento de la conversión de los bonos en acciones, producido en el año 2015, de modo que la acción no habría caducado, al no haber transcurrido cuatro años cuando presentó la demanda.

Al respecto, estamos a lo que, en un caso similar, señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020 :

'1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión, en este caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hace la sentencia recurrida.

Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en octubre anterior, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.'

En el presente caso, la conversión tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, por lo que, presentada la demanda en fecha 20 de marzo de 2018, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art.1301 CC.

Así también, el art.122-5.1 CCC dispone que 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse (...)'.

Aunque en la sentencia recurrida se fija el 'dies a quo' en el día 15 de mayo de 2012, fecha en que la actora aceptó el canje de los bonos inicialmente contratados (Bonos I/2009) por los ofrecidos por la entidad bancaria (Bonos II/2012), pues se señala que, a partir de entonces, era conocedora de los riesgos del producto, esa conclusión se basa en el que el testigo Sr. Jose Carlos (empleado de la demandada al tiempo del canje de 2012) manifestó que D. Victorino conocía, en el momento del canje, que la cotización de las acciones de la entidad bancaria había descendido y que ello suponía una pérdida en caso de conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Pero consideramos que, en el sentido que señala el Tribunal Supremo en la citada sentencia, ha de estarse a la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. No cabe anudar el hecho de llegar a conocer que no se trataba de un depósito -como mantuvo la demandada en conclusiones- y/o de que la cotización de las acciones de la entidad bancaria hubiera descendido -como se señala en la sentencia recurrida- al efectivo conocimiento de los verdaderos riesgos del producto complejo contratado, como se verá al tratar del error como vicio del consentimiento. De hecho, como alega la apelante, no existen perdidas hasta la conversión de los bonos en acciones, siendo prueba de ello que los 105.000 euros invertidos en 2009 (105 títulos) siguen siendo esos mismos títulos con ese mismo valor en 2012 (documento nº 10 de la contestación). Además, el Tribunal Supremo establece ese 'dies a quo' con independencia de que se conozca o no en 2012 la naturaleza del producto contratado, en este caso, si es o no un depósito, de modo que el hecho de que la actora llegase a conocer en 2012 la naturaleza del producto contratado no incide en la fijación del 'dies a quo', ni la 'recompra' de bonos, en palabras del citado testigo, implique un mayor conocimiento del producto.

Por tanto, no se aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación y, como consecuencia de no haber apreciado la caducidad, la apelante alega que procede acoger la acción de nulidad (anulabilidad) por error en la prestación del consentimiento por su parte, con base en la falta evidente de información esencial, en lo sesgado de la poca documentación que se le fue entregada, en la ausencia de una antelación suficiente en la entrega de esa información, y en la incorrecta evaluación de la conveniencia junto con la ausencia de la evaluación de idoneidad, conforme exige la jurisprudencia, pues todo ello conduce a presumir el error sufrido por la actora.

En la citada STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020 , relativa, como hemos expuesto, a un caso similar, se señala:

'QUINTO.- Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información

1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.

2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio :

'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

SEXTO.- Examen del caso desde tales parámetros.Los deberes de información en los contratos de inversión

1.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.

2.- En primer lugar, que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en distintas sociedades mercantiles no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos no complejos en que había invertido antes (fondos de inversión tradicionales y compraventa de acciones cotizadas) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta.

Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos. Lo que no queda salvado porque el test de conveniencia recogiera la experiencia inversora del demandante, pues dicho test no se practicó a la otra adquirente y a ninguno de ellos se les hizo el test de idoneidad.

3.- En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

SÉPTIMO.- El error en el consentimiento. Desestimación del recurso de apelación

1.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril ).

2.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras.

3.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable.'

Lo anterior resulta aplicable al presente caso.

El legal representante de la actora manifestó durante el interrogatorio que pusieron 100.000 euros en la entidad demandada, porque empezaron a decir que había peligro si tenías más de 100.000 euros; su hermano, agricultor, lo tenía muy claro, y 100.000 euros al 6/7% serían 6.000 euros, 'esta era la cuenta', libreta fija y ver los intereses. Al segundo año, la demandada dijo que si obligaciones, y ellos pidieron que les dieran el dinero, para pensarlo 24/48 horas, pero no se lo daban; afirmó que esto les pasó en otro Banco, en Caixa Laietana (Bankia), pero que allí les dieron el dinero. Dijo que es lo que pidió a la demandada, pero no, daban los intereses, 'ahora obligaciones y luego no sé qué'. Había una confianza, firmas aquí y ya está'; en el Banco, a su hermano ni lo conocían. Le dijeron esto son obligaciones, fue otro día y obligaciones, 'tipo lentejas...'. No sabía que se convertirían en obligaciones a su vencimiento, y, después, de obligaciones las pasaron bonos, que nunca habían tenido en ninguna parte y que no sabe lo que son, aunque ahora ya un poco. La palabra siempre era 'capital garantizado', 'tipo libreta'. Preguntado cómo es que pasó las obligaciones a bonos, respondió que él lo que quería era el dinero y largarse, pues había otros Bancos en su entorno, como Banco Santander o BBVA. Cuando pasó las obligaciones a bonos, manifestó su malestar al Banco, pues él quería el dinero; les hicieron abrir forzosamente una cuenta para meter los intereses, cuando solo querían una libreta; en la contratación, intervenía él, su hermano firmaba, y le explicaban que no le daban el dinero, sino que tenían que 'reinvertir', siendo ya lo último lo de las acciones -el colofón.

La testigo Sra. Rosaura, empleada de la demandada que comercializó la suscripción de 2009 como interventora (empleada al tiempo del juicio de BANCO SANTANDER, S.A.), manifestó que comercializó a la actora unos bonos subordinados convertibles en acciones, los cuales tenían el vencimiento de un depósito, que el Sr. Victorino fue a preguntar por una alternativa para colocar un dinero invertido en una imposición a plazo a un interés más bajo, y que se le ofreció este producto y el depósito; los bonos daban un interés más alto, alrededor del 7%, y le explicó que, a su vencimiento, se convertían en acciones, se le explicaron las características, se le entregó un tríptico con las principales, se le advirtió de las consecuencias de no hacer el test de conveniencia MIFID, y luego recibía información trimestral del Banco e información fiscal. Dijo que el Sr. Victorino, quien no iba habitualmente por la oficina, tenía conocimientos financieros, porque regentaba una agencia de CATALANA OCCIDENTE, si bien reconoció no saber qué funciones desempeñaba en CATALANA OCCIDENTE. Dijo que le explicó que eran obligaciones convertibles, un producto de renta fija con vencimiento en 2013, con cupones trimestrales, y convertible en acciones a su vencimiento. Dijo que no se hizo test de idoneidad, que no recordaba si le entregó la Nota de Valores de cien páginas, y que, en la información trimestral, está el tipo de interés y la cotización de los bonos en ese momento. Añadió que, cuando fueron en 2012 a quejarse, le comentaron quién le había comercializado el producto -contacto habitual entre compañeros-, si se acordaba del cliente y si recordaba algo más.

Por tanto, aparte de deducirse de sus palabras que algo de cierto habría en lo manifestado por el Sr. Victorino durante el juicio acerca de que desconocía la naturaleza del producto contratado en 2009 y de que acudió a quejarse a la oficina de la demandada, la información facilitada a la actora avala la presencia de error en la prestación del consentimiento, puesto que: 1) en la Orden de suscripción de 2009, no se explica cuáles sean las características y riesgos del producto; 2) la propia testigo reconoce que, en el tríptico, aparecen algunas de las características del producto, y no consta la antelación con la que fue entregado; 3) no se hizo el test de conveniencia, y la sola advertencia hecha al cliente de las consecuencias no basta; 4) el producto realmente contratado, no es un producto de renta fija, y no solo es un producto complejo, sino arriesgado ( STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020: ' siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado'); 5) no consta cuál fuera la calificación asignada a la actora como cliente, y tampoco cabe atribuirle la de profesional no minorista ( SAP Girona, sección 1ª, de 2 de octubre de 2020: ' el artículo 78 bis parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas, y el precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. A la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión puede considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que la demandante no era un cliente profesional, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores'); el Sr. Victorino manifestó que es ingeniero industrial, y que el objeto social de la actora es patrimonial, al haber sido fundada para no repartir los hermanos los bienes de su madre fallecida; reconoció haber ostentado cargos en otras sociedades, pero todas familiares, no grandes empresas, en las que desde hacía mucho tiempo no había actividad, y que, en 2000, fue apoderado en GRUPO CATALANA OCCIDENTE y de la aseguradora de CATALANA OCCIDENTE, pero como ingeniero, especializado en la peritación de incendios, de modo que la economía no era lo suyo; de hecho, la testigo reconoció que no sabía qué funciones hacía en CATALANA OCCIDENTE, y que no iba habitualmente, por lo que tampoco se puede aseverar que tuviese especiales conocimientos financieros, aparte de que no se ha acreditado que la sociedad tuviese concertados productos complejos de riesgo ( STS de 4 de mayo de 2017: ' 2.ª) A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala ha declarado que el hecho de que el cliente sea un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 11/2017, de 13 de enero ). La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero'; 6) no se hizo el correspondiente test de idoneidad, que se hace necesario, puesto que la testigo reconoció que fue ella quien ofreció el producto a la actora, sin que fuese la actora quien se interesase directamente por él ( STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 señala al respecto: ' en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos (...) porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'), y 7) la información trimestral y fiscal posterior al contrato no incide, por tanto, en la presencia del error al contratar, que es anterior en el tiempo.

En cuanto a la operación que tuvo lugar en 2012, sobre ella declaró el testigo Sr. Jose Carlos (empleado de la demandada y de BANCO SANTANDER, S.A. al tiempo del juicio), quien manifestó que comercializó el canje de 2012, el cual fue ofrecido porque los bonos suscritos eran necesariamente convertibles en acciones, ofrecidos con un precio establecido al contratar y, a medida que iba pasando el producto -el tiempo- la cotización de la acción iba bajando, con lo cual se preveía ya una posible pérdida; desde el punto de vista de comercialización, entiende que el Banco quiso dar una salida, una 'prórroga', en la cual continuaba pagando unos buenos intereses y así se compensaba un poco en ese período la pérdida que se estaba produciendo, y el cliente voluntariamente podía adherirse o no, sabiendo que se prorrogaban dos años y se continuaban convirtiendo en acciones, con la esperanza de que volvieran a subir, al estar entonces bastante bajas. Afirmó que se lo explicó al Sr. Victorino y al Sr. Evelio, aunque quien iba más era el Sr. Victorino, que estaba ya enfadado por la comercialización primera, pues entendía que se le había comercializado mal inicialmente, como un depósito; la reacción del Sr. Victorino fue 'me lo pensaré, porque es una alternativa que me estás ofreciendo', y, al final, aceptó pues consideró que era una posibilidad quizá de perder algo menos, pero lo que pasaba es que ya venía enfadado de la comercialización inicial. Dijo que le suministró el tríptico informativo en ese canje, sus riesgos; hizo el test MIFID de conveniencia, pues era un cliente que venía de un enfado, y el testigo fue cuidadoso en la comercialización, porque, si era real lo que le decía, no quería caer en el mismo error; rellenó el testigo, según las respuestas del Sr. Victorino, y puso que tenía experiencia en productos no complejos, porque, aunque fuera un producto complejo, era parecido al que ya tenía, y el resultado salió como no conveniente.

De su declaración se deduce que: 1) se le entregó un tríptico de la 'prórroga' del producto anterior; 2) se reconoce que era un producto complejo, como el contratado en 2009; 3) se hizo un test de conveniencia, donde se consignó que tenía experiencia en productos no complejos, porque era parecido al que ya tenía (el de 2009), cuando, precisamente, el Sr. Victorino se había quejado de la falta de conocimiento del verdadero producto contratado en 2009; el resultado salió como no conveniente, pese a lo cual fue suscrito, en contra de lo que contempla la GUÍA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD, publicada por la CNMV(documento nº 14 de la demanda), en el punto 2.2.2º ('Exigencia de actuar en el mejor interés del cliente en el ámbito de la conveniencia. El artículo 79 bis de la LMV establece en su apartado 7 que, cuando tras la evaluación de la conveniencia la Entidad considere que una operación no es conveniente para el cliente, debe advertírselo. Adicionalmente, el artículo 79 recoge la obligación de las entidades de actuar con diligencia en interés de sus clientes. La información de que dispone la entidad es relevante en relación a su obligación de actuar en interés de sus clientes. En este sentido es importante determinar si la iniciativa en la prestación del servicio es de la entidad o del inversor. 2º Ante una operación no conveniente a juicio de la entidad, si la entidad advierte al cliente respecto a la no conveniencia antes de tramitarla ¿puede considerarse que ha cumplido con todas las obligaciones establecidas por las normas de conducta? No siempre, ya que la entidad está obligada también a actuar en el mejor interés de su cliente. Cuando la entidad disponga de información previa relativa a la evaluación de conveniencia que no se considere desfasada y que le permita presumir que un instrumento complejo no es conveniente para un cliente, no debe comercializar activamente dicho instrumento al cliente, es decir, contactar con el cliente y ofrecérselo. Si lo hace, aunque informe al cliente respecto a la no conveniencia de la operación, dejaría de cumplir las normas de conducta del mercado de valores. Por ello resulta adecuado que, cuando las entidades definan el público objetivo al que va dirigido un instrumento financiero que van a comercializar activamente, tengan en cuenta este aspecto'), de modo que la demandada no actuó en beneficio de su cliente, y 4) no se hizo tampoco test de idoneidad, cuando de lo expuesto resulta que la 'prórroga' del producto de 2009 en 2012 fue una salida propuesta por la entidad bancaria, que fue ofrecida a la actora.

Pues bien, en ambas contrataciones y, en concreto, atendiendo a la de 2012, en la que el vencimiento estaba fijado para el día 25 de noviembre de 2015 y la conversión tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015 (documento nº 2 de la contestación), lo relevante, según señala la citada STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020, es que el inversor sea informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión, información que no consta fuese facilitada a la actora. Y no debe olvidarse que la acción de la actora basada en el error, no solo gira alrededor de la naturaleza del producto contratado en 2009, que alega creía similar a un depósito bancario, sino también del desconocimiento de que, en realidad, contrataba un instrumento complejo, con múltiples factores de riesgo, con vencimiento a medio plazo, pero, en la práctica, incierto y de muy reducida liquidez. En concreto, al referirse a los riesgos, ya adujo la actora en la demanda en cuanto al riesgo de descenso en la cotización de las acciones, que los tenedores pueden perder parte del capital invertido si, en el momento de la conversión, el precio de las acciones es inferior al precio de conversión, al que se materialice la operación, cuando el riesgo de descenso del precio de cotización de las acciones de la demandada era especialmente elevado, de forma que probabilidad de que las acciones cotizaran por debajo del precio de conversión en la fecha de vencimiento y que los tenedores sufrieran pérdidas era muy elevada; respecto del riesgo de variación del precio de conversión, adujo que era un aspecto fundamental que no se explica adecuadamente en las 'Notas de Valores' y que, si el precio de conversión es superior al precio al que coticen las acciones en la fecha de vencimiento, estará obteniendo acciones a un precio superior al de mercado y por tanto experimentará una pérdida tras su venta, mientras que, si el precio de conversión es inferior al precio de las acciones del Banco, estará obteniendo acciones 'más baratas' que su precio en el mercado secundario, por lo que, al venderlas, tendrá un beneficio, siendo que, dada la necesidad de la demandada de reforzar su estructura patrimonial, el riesgo de que el precio de conversión se viese alterado era especialmente alto, como así fue.

Apreciado error esencial y excusable del art. 1266 CC en la prestación del consentimiento, en el sentido señalado en STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2020, procede acoger la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada en la demanda, sin necesidad de entrar a conocer del resto de las acciones ejercitadas.

CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, consisten en la restitución de prestaciones ex art.1303 CC, en la forma solicitada en la demanda, donde se incluye ya la devolución de los eventuales dividendos obtenidos de las acciones. Pero deberá devolver también los rendimientos obtenidos a raíz de la venta de derechos de suscripción preferente. Y no deberá devolver, en cambio, la diferencia entre el valor de las acciones recibidas al tiempo de la conversión (5.962 acciones por valor de 19.027,96 euros) y su valor al tiempo de la presentación de la demanda, puesto que la actora no venía obligada a proceder a su venta ( SAP Burgos, sección 3ª, de 29 de septiembre de 2020: ' sin que la actuación de la actora al mantener una inversión en los términos en los que el banco le aconsejó que lo hiciera pueda obstaculizar el ejercicio de acciones, una vez que se da cuenta del perjuicio realmente sufrido').

Según puso de manifiesto la demandada en su contestación a la demanda (fundamento jurídico quinto), el importe de los dividendos obtenidos de las acciones y el de los rendimientos obtenidos a raíz de la venta de derechos de suscripción preferente, ascendería en conjunto a 844,66 euros, sin deslindar ambos conceptos, por lo que, en ejecución de sentencia deberá determinarse qué importe corresponde a cada concepto. Pero, en comparación al importe de la inversión inicial, ello no ha de determinar una estimación parcial de la demanda, sino sustancial, máxime cuando no se ha determinado por la demandada el importe de la venta de suscripción de derechos.

En consecuencia, procede la estimación sustancial del recurso de apelación, con estimación sustancial de la demanda e imposición a la demandada de las costas procesales causadas en primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC).

QUINTO.- Por imperativo del art.398.1 LEC, dada la estimación sustancial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto por LLARGUES I TORNE, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 1 de octubre de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, SE REVOCA dicha resolución y, en su consecuencia:

-DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la Orden de suscripción de 105 BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES POPULAR CAPITAL SERIE I/2009 de fecha 13 DE OCTUBRE DE 2009 y por un importe total de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000,00 euros) y de la Orden de suscripción por canje de BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES SERIE II/2012 DE MAYO DE 2012 y por un importe total de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000,00 euros), por apreciar error en la prestación del consentimiento.

-DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS como efecto de la declaración de nulidad la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización de los contratos anulados, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a la efectiva devolución a la actora del principal invertido en el producto (105.000,00 euros) más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades, y, asimismo, con devolución a la demandada de las acciones de BANCO POPULAR fruto de la conversión obligatoria de 11 de diciembre de 2015, así como de los posibles dividendos percibidos por la actora de dichas acciones y de los rendimientos obtenidos por la actora a raíz de la venta de derechos de suscripción preferente.

Son impuestas a la demandada las costas procesales de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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