Sentencia CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 68/2021 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00067/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2019 0002027

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2019

Recurrente: Zaira

Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Abogado: LUIS AGUIRRE ACEBES

Recurrido: EUROPEA DE VIVIENDAS DUERO SORIA S.L

Procurador: NELIDA MURO SANZ

Abogado: DAVID SANZ HERRANZ

SENTENCIA CIVIL Nº 67/2021

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a quince de marzo de dos mil veintiuno.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 519/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Dª Zaira, representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo, y asistida por el Letrado Sr. Aguirre Acebes.

Y como apelado y demandado EUROPEA DE VIVIENDAS DUERO SORIA S.L., representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistida por el Letrado Sr. Sanz Herranz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Doña Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de Doña Zaira, contra Europea de Viviendas Duero, S.L., representada por la Procuradora Doña Nélida Muro Sanz, absolviendo a ésta de la pretensión contra ella ejercitada, no habiendo lugar a la resolución contractual interesada, ni a la devolución de las cantidades entregadas como parte de precio, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 68/2021, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda e impone las costas a la parte actora.

La demanda rectora del presente procedimiento solicita se declare resuelto el contrato de compraventa de un piso y anejos de una promoción sita en Soria, AVENIDA000 piso NUM000, garajes NUM001 y NUM002, y trastero NUM002, suscrito entre las partes en fechas 29 de agosto de 2016 y 2 de mayo de 2017, por incumplimiento esencial de la vendedora demandada, al no haber entregado las fincas y otorgado escritura pública en el plazo pactado, solicitando asimismo la condena a la parte demandada al pago de la suma de 66.831, 84 €, al venir obligada a devolver por duplicado la suma de 33.415,92 € correspondientes a las cantidades que la demandante ha ido entregando a cuenta del precio de venta acordado.

La parte demandada se opone al recurso apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

La Sala anuncia la estimación del recurso en los términos que a continuación expondremos.

SEGUNDO.-El examen de la controversia que subsiste ante esta alzada exige el repaso de los elementos de hecho que constan en la causa, y sobre los que no se suscitan dudas en cuanto a su acreditación, sino en cuanto a su significación jurídica para entender acreditada o no la existencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada, que legitime la pretensión resolutoria ejercitada por la parte actora.

1.Doña Zaira y don Carlos Francisco concertaron con la mercantil Europea de Viviendas Duero Soria S.L., en fecha 29 de agosto de 2016 un contrato de reserva a favor del comprador de los inmuebles ya reseñados.

2.En fecha 2 de mayo de 2017 se otorgó contrato privado de compraventa en cuyas cláusulas se establece:

-en el expositivo 2º se indica que Europea de Viviendas Duero Soria S.L. es dueña en pleno dominio de la finca que describe, en la que, una vez sean concedidas las licencias y autorizaciones administrativas pertinentes, Europea de Viviendas Duero Soria S.L. va a construir un edificio de 103 viviendas, 159 garajes, 103 trasteros y 6 locales comerciales.

-En las estipulaciones 1ª, 2ª y 3ª se describe el objeto de la compraventa, el precio, la forma y lugar de pago.

En lo que aquí interesa:

- la cláusula 4ª contiene el siguiente tenor literal:

'CUARTA.- FORMA Y PLAZO DE ENTREGA.-El inmueble objeto del presente contrato se pondrá a disposición de la compradora una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad y demás permisos administrativos legalmente exigibles, estableciéndose como plazo de entrega el mes de diciembre de 2018.

QUINTA.-PRÓRROGA.-No obstante lo dispuesto en la estipulación anterior, el plazo de entrega podrá diferirse, sin penalización alguna para la vendedora, hasta un máximo de 90 días hábiles

(...)

OCTAVA.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.-El incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato por cualquiera de las partes se regirá por lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil; es decir, el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios.

Sin perjuicio de cuál sea la opción elegida por las partes conforme a lo dispuesto en el mencionado precepto, se pacta, como cláusula penal -con carácter de evaluación convencional anticipada de los daños y perjuicios- una indemnización para la parte perjudicada, que consistirá en la pérdida por parte del comprador de las cantidades abonadas hasta la fecha; y su devolución por duplicado, en caso de incumplimiento por la vendedora. No obstante, la vendedora quedará eximida de cumplir la obligación con la devolución al comprador de las cantidades duplicadas.'

Por tanto, existe regulación expresa sobre el plazo de entrega y puesta a disposición de la compradora, que se fija en el mes de diciembre de 2018,una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad y demás permisos administrativos legalmente exigibles.

Se establece, además, una posibilidad de prórroga en cuanto al plazo de entrega, hasta un máximode 90 días hábiles, que finó el día 15/05/2019, sin penalización alguna para la vendedora.

Lo cual quiere decir, que pasado este plazo hay penalización para la vendedora, por expresa disposición convencional.

3.El certificado de fin de obra la obra, fue visado el 30/05/2019 (documento nº 10 de la contestación a la demanda).

4.No ha quedado acreditada la fecha de concesión de la licencia de primera ocupación y/o cédula de habitabilidad, dado que no se aporta, pero necesariamente tiene que ser posterior a la fecha del visado.

5.La parte actora comunicó a la demandada la resolución del contrato de compraventa mediante burofax remitido el 30 de mayo de 2019, que fue entregado el día 31 de mayo de 2019.

6.La demandada, a su vez, remitió burofax a la actora en fecha 19 de junio de 2019, indicando que la vivienda estaba a disposición de la parte actora para proceder a la elevación a público del contrato de compraventa suscrito por ambas partes.

7.La parte actora contestó mediante burofax de fecha 24/06/2019 indicando que la entrega estaba fuera de plazo, reiterando la voluntad de rescindir por incumplimiento del plazo de entrega, y comunicando que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, estaba tramitando demanda de acto de conciliación, que se celebró el día 30/07/2019, sin avenencia.

De lo anterior se concluye, a nuestro juicio, con claridad, el incumplimiento objetivo de la estipulación específicamente prevista en la cláusula 4ª en cuanto al plazo de entrega pactado -diciembre de 2018- y asimismo de la prórroga pactada en la cláusula 5ª de hasta un máximo de 90 días hábiles -que finó el 15 de mayo-, sin que en dichas fechas se hubiera cumplido la puesta a disposición de la actora de la vivienda y anexos en las condiciones estipuladas 'una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad y demás permisos administrativos legalmente exigibles'.

La parte demandada envió burofax en fecha 19/06/2019 indicando que la vivienda estaba a disposición de la parte actora, pero no ha aportado la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad, por lo que no podemos considerar siquiera cumplida en esa fecha la estipulación 4ª, que exige que dicha puesta a disposición se produzca una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad y demás permisos administrativos legalmente exigibles. No ha quedado acreditado en autos la fecha de las correspondientes cédulas de habitabilidad y/o de licencia de primera ocupación.

La dicción de la cláusula 5ª es clara, a nuestro juicio, pues de su literalidad cabe concluir que la exención de penalizaciónpara la demandada lo es hasta un máximo de 90 días hábiles posteriores; es decir, a tenor de lo dispuesto expresamente en dicha cláusula, se trata de un plazo de prórroga con límite máximo, fijado por días hábiles, y por tanto, a partir del 15 de mayo existe penalizaciónpara la demandada.

En base a lo anterior, debemos traer a colación la doctrina sentada por la STS de 23 de noviembre de 2017 que establece lo siguiente:

»Por ello no es aceptable que en la sentencia recurrida se acuda al tenor del 1124 y doctrina que lo desarrolla, cuando el aplicable es el art. 1255 del C. Civil , pues las causas y efectos de la resolución del contrato deben analizarse a través de lo pactado, y ello nos lleva a declarar que procedía la resolución del contrato por no entrega de la vivienda en el tiempo previsto.

»Dicho retraso se produjo por el lapso bien de 26 días (como declara la sentencia recurrida) o por el transcurso de dos meses y siete días (como alega el recurrente), en cualquiera de los dos casos, se ha producido una entrega tardía, cuyo efecto no puede ser otro que el de la resolución, tal y como pactaron vendedora y compradores.

«En cualquier caso, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC 'permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria'». ( Sentencia de 23 de octubre de 2012, rec. 765 de 2010 ).

La STS de 25 de abril de 2018, recuerda que 'quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.'

En el supuesto que nos ocupa, la cláusula 5ª es una cláusula específica, que determina el carácter esencial del plazo estipulado. De no existir tal cláusula, cabría acudir a la doctrina del art. 1124 Código Civil, según la cual, el incumplimiento ha de ser verdadero o propio, exigiendo el trascurso de un plazo razonable, de modo que un simple retraso no suele ser considerado como causa de resolución salvo que el plazo de entrega se haya pactado como 'esencial', que es lo que, a nuestro juicio, sucede en el presente supuesto.

Si suprimiésemos, teóricamente, la cláusula 5ª del conjunto de estipulaciones contenidas en el contrato, podríamos entrar a valorar las razones que expone la Juzgadora de instancia, pero en la interpretación literal y sistemática del contrato, inclusiva de dicha cláusula 5ª, dotándola del sentido lógico y jurídico que, a nuestro juicio, cabe extraer de su literalidad, debemos concluir que, en este caso, el plazo de entrega tiene carácter esencial, con las consecuencias y penalizaciones que se recogen expresamente. La cláusula 5ª regula expresamente la posibilidad de una prórroga máxima, y la existencia de penalización a continuación de dicho plazo máximo.

En suma, como hemos indicado, la cláusula 4ª exigía la puesta a disposición de la actora una vez obtenidas las correspondientes cédulas de habitabilidad y demás permisos administrativos correspondientes, fijando como plazo el mes de diciembre de 2018, y con previsión de prórroga de dicho plazo hasta un máximode 90 días hábiles, hasta el 15/05/2019, sin penalización. Pasado este plazo máximo, existe penalización para la vendedora en el supuesto de que no pueda entregar la vivienda y anexos en las fechas previstas, inicial y prórroga máxima, con las consecuencias que se recogen en la cláusula 8ª: el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios, que consistirá en la devolución por duplicado, en caso de incumplimiento por la vendedora.

La alusión al art. 1124 Código Civil contenida en el primer párrafo de la cláusula 8ª ('INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.-El incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato por cualquiera de las partes se regirá por lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil; es decir, el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios'), no nos permite acudir, sin más, a la doctrina general que desarrolla el art. 1124 Código Civil, dado que ante la inclusión de una cláusula específica a la que debe dotarse de sentido en conjunto con el resto de cláusulas, resulta de aplicación preferente lo dispuesto en el art. 1255 Código Civil.

En conclusión, la previsión específica en cuanto a la prórroga máximay la exención de penalizaciónúnicamente durante 90 días hábiles como periodo máximo, atribuye carácter 'esencial' al plazo de entrega, pues pasado dicho plazo de prórroga máxima la vendedora incurre en penalización, conforme a lo expresamente pactado.

TERCERO.-En cuanto a la eficacia y consecuencias de la resolución, debemos recodar, tal y como establece la STS nº 431/2013, de 3 de julio, que la facultad resolutoria puede ser ejercitada mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, de naturaleza recepticia - STS nº 639/2012, de 7 de noviembre, entre otras-.

En este caso, la comunicación de la facultad resolutoria fue recibida por la demandada en fecha 31/05/2019, lo que le dota de plena validez jurídica. La parte actora, no obstante, realizó un ingreso el día 3 de junio de 2019 de la cantidad que mensualmente venía entregando a la demandada. No cabe entender, a nuestro juicio, que dicho ingreso constituya un acto propio que le vincule, anulando la eficacia del requerimiento de resolución contractual. La voluntad de resolver el contrato fue comunicada a la demandada hasta en tres ocasiones, de forma inequívoca, mediante burofax de fecha 30/05/2019, burofax de fecha 24/06/2019, y demanda de acto de conciliación presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria en el mes de junio de 2019. Más bien, cabe entender que la actora realizó dicho ingreso en cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones, dado que en fecha 3 de junio de 2019 la demandada aún no había contestado al burofax, a fin de que no pudiera oponerse de contrario que no había cumplido por su parte las obligaciones derivadas del contrato. Una vez tuvo constancia de la recepción del burofax y de la posición de la demandada, dejó de abonar las cantidades periódicas señaladas en el contrato.

Por otro lado, respecto a la abusividad de la cláusula 5ª, a la que se refiere incidentalmente la parte actora en la fundamentación jurídica de la demanda, pero que no concreta en pretensión alguna deducida oportunamente en el suplico de la demanda, vuelve a plantear la actora la necesidad de controlar de oficio tal abusividad. Precisamente, dicha cláusula es la que otorga carácter esencial al plazo de entrega pactado, lo que, sin duda, en el presente caso favorece a la parte actora, aunque también es cierto que, de no haber existido dicha cláusula, cabría también concluir la existencia de un retraso notable en relación con el plazo de entrega pactado -diciembre de 2018-.

En otro orden de cosas, ninguna relevancia tiene en el presente caso que la parte actora comprase en el ínterin otra propiedad en localidad distinta, pues la existencia de incumplimiento o no de una condición esencial del contrato debe establecerse con independencia de las vicisitudes que afecten a otro tipo de relaciones contractuales ajenas a las partes. La parte actora es muy libre de emprender las adquisiciones de inmuebles que desee, con el fin o destino que apetezca, lo que en nada afecta a la controversia aquí suscitada.

Por último, en cuanto a la devolución duplicada de las cantidades abonadas por la actora, así procede respecto a las cantidades abonadas con anterioridad a la resolución del contrato, esto es, anteriores al 31 de mayo, que ascienden a 32.823 euros, por lo que duplicadas ascienden a 65.646 euros, que es la cantidad que se reclamaba en el burofax. Con respecto a la cantidad de 592,92 euros abonada en fecha 3/06/2019, procede únicamente su devolución, sin que deba ser abonada por duplicado por haberse realizado con posterioridad al ejercicio de la facultad resolutoria. En suma, la cantidad que deberá abonar la demandada asciende a la cantidad total de 66.238,92 euros, más intereses legales desde el 31/05/2019.

CUARTO.-Respecto a la impugnación de la cuantía del procedimiento, debemos recordar que, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011, la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...)

En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002, no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC, y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario.

La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario.

Por lo tanto su determinación no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC, cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación. En consecuencia, la fijación de la cuantía en la sentencia de instancia, debe quedar sin efecto.

Por todo ello, procede estimar sustancialmente la demanda y declarar resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento del plazo entrega pactado esencialmente, así como la devolución de la cantidad ya señalada, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, sin realizar especial imposición de las costas causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Zaira, frente a la sentencia de fecha 9/11/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, en el procedimiento Ordinario Nº 519/2019, que se deja sin efecto, y en consecuencia, se estima sustancialmente la demanda y se declara resuelto el contrato de compraventa de vivienda y anejos de la Promoción sita en Soria, AVENIDA000, (piso NUM000, garajes NUM001 y NUM002 y trastero NUM002), contratos de fecha 2 de mayo de 2017 y 29 de agosto de 2016, y condenamos a la demandada a la devolución de la cantidad de 66.238,92 euros, más intereses legales desde el 31/05/2019, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en primera instancia, sin realizar especial imposición de las costas causadas en segunda instancia.

Se deja sin efecto la fijación de la cuantía que establece el auto de 13/01/2021 de complemento de sentencia.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.