Sentencia CIVIL Nº 67/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 664/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000664/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) - 000499/2017

SENTENCIA Nº 67/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (Suspensión de obra nueva) 499/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Rodolfo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Benedicto López Garre, y como apelada e impugnante D. Saturnino, representada por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigida por la Letrada Sra. Silvia Borreguero López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Saturnino, representada por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer contra D. Rodolfo, representado por el Procurador Sr. Martínez Rico, debo acordar y acuerdo la definitiva suspensión de los trabajos de la obra que D. Rodolfo está realizando en PARQUE000, núm. NUM000, NUM001 2486 NUM002, URBANIZACION000, San Fulgencio, consistentes en la construcción de un muro de carga perimetral en forma de 'U', sobre la planta baja existente y debo condenar y condeno al demandado a reponer las cosas al estado anterior al inicio de las obras, así como al pago de las costas.

La presente sentencia carece de efectos de cosa juzgada material, pudiendo ambas partes acudir al procedimiento ordinario instando declaración de derechos.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Rodolfo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 664/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de la 'suspensión de obra nueva' razonando, en síntesis, que ' ...Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, a pesar de la ausencia de acta notarial que proporcionara una descripción fehaciente del estado de la obra a la fecha de la interposición de la demanda interdictal, existe una prueba objetiva consistente en el Informe elaborado por la Arquitecta Técnica del Ayuntamiento de San Fulgencio de fecha 19 de abril de2017 y en él se describen las obras no terminadas a fecha 11 de abril de 2007: levantamiento de un muro de carga perimetral informa de 'U' sobre la planta baja existente de la vivienda situada en el PARQUE000, NUM000 y retirada de la cubierta inclinada original.

La demanda se interpone en fecha 2 de mayo de 2017 y cuando es requerido el demandado por el Juzgado en la fase preliminar del procedimiento para suspender la ejecución de la obra incumplió la orden judicial y ni paralizó la obra ni realizó alegaciones sóbrela improcedencia de la suspensión.

Seguido el juicio por sus trámites es a la fecha de la inspección del perito designado por el Juzgado ( 5 de octubre de 2018)cuando las obras de ampliación de la vivienda del demandado y consistentes en la construcción de una planta superior están finalizadas.

En el dictamen del Arquitecto Técnico D. Benigno, ratificado y aclarado en la vista, el Perito en el apartado 3) Definición de las obras ejecutadas, explica que 'para las obras ejecutadas se ha realizado la demolición de la cubierta inclinada de la vivienda y posterior levantado de muros con funciones estructurales de soporte de la nueva planta(...), para la nueva construcción, además de tomarse como soporte el muro estructural, se ha producido la modificación de la línea de fachada exterior original, creando un quiebro sobre al misma y produciendo la invasión sobre la vivienda de D. Saturnino...'En las Conclusiones leemos: 'Que el nuevo volumen edificatorio, para su construcción, se ha apoyado sobre el muro estructural existente tomando como suyo el espesor del mismo y modificando la línea de fachada que divide las dos viviendas, convirtiendo esta línea en un quiebro en la zona superior de la misma, siendo este hecho anormal al ser por definición la línea de fachada una línea vertical'

A resultas del único dictamen pericial obrante en autos, valorado conjuntamente con el Informe técnico municipal, queda probado que la construcción al momento de la interposición de la demanda no estaba terminada y los perjuicios siguieron causándose con los trabajos que quedaban por realizar y que el demandado no paralizó, desoyendo la orden judicial, pues es el nuevo volumen edificado, no sólo un muro, el que aporta nuevas cargas inadecuadas al muro estructural y a la cimentación y es causa delas patologías en la vivienda del actor.

También han quedado acreditados los daños que hasta el momento dela visita del perito se han producido en la vivienda del actor y consistentes en entrada de agua con 'los habituales efectos sobre el revestimiento de las paredes tanto a nivel de la planta baja como sobre los revestimientos de la escalera de acceso a la planta sótano y la propia planta sótano por la escorrentía de la misma.

Adicionalmente, y tras la aportación de fotografías por el propietario de la vivienda mostrando la aparición de agua en el interior del Split de aire acondicionad, se comprueba tras el intento de puesta en marcha del mismo que este no funciona'(pág. 7 del Informe pericial).En el apartado conclusiones (pág.11) el Perito avisa de posibles daños futuros: 'Señalar que este tipo de construcción, independientemente de la necesidad de la correspondiente licencia de obra, han de ser proyectados por un técnico competente, que justifique tanto su diseño como que las nuevas cargas que se aportan son adecuadas y resistidas tanto por el muro existente como por la cimentación, no produciendo patologías tanto en el momento de la construcción como en el futuro, en cualquier caso ya todos los niveles, tanto estéticos, de impermeabilización y estructurales'

Sobre la relevancia de daños futuros causados por la obra nueva para estimar la acción interdictal,la Sentencia del TS de fecha 9 de febrero de 2009 ,en su FD Primero, establece: 'Rechazar el alegato de irrelevancia de daños futuros. Ya se ha dicho que la presente acción se extiende a los casos en que una obra nueva produce un cambio en el estado presente de cosas del que se derive perjuicio para otra persona en la posesión de un derecho, como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 446 CC ;y porque resultaría absurdo la prohibición o suspensión de una obra por el mero hecho de ser tal obra, sólo se aplican tales medidas cuando ésta atenta o va contra un bien que la Ley coloca bajo su tutela, y si bien algún sector jurisprudencial limitó la oportunidad de esta tutela posesoria a los supuestos de daños originados y no a los que la parte actora sospecha que se producirán en el futuro, por ser éstos inciertos y no tener realidad alguna actual, otras resoluciones, entre las que se alinean las de esta Sala, permiten la protección interdictal en supuestos de temor inminente o probable del daño, aunque no haya llegado a producirse (AT Granada, S 17 de diciembre de 1959 y APAlmería, S 12 de marzo de 1977, que estiman suficiente una eventual lesión jurídica)y en el presente caso, aparte de la evidente perturbación posesoria, tanto del informe del Sr. Daniel, como del emitido por el perito designado por la parte demandada, se infiere con claridad la existencia de un riesgo real y efectivo de fugas de aguas residuales que pueden afectar a las viguetas de madera que conforman la estructura horizontal del edificio'.

Por todo ello la demanda debe ser estimada, pero en aplicación del principio de congruencia entre lo pedido y el fallo, en el supuesto de autos no es posible acoger la pretensión subsidiaria de la actora en la fase de conclusiones sobre la condena al demandado a indemnizar daños y perjuicios, siendo el único pronunciamiento posible estimar la demanda ordenando la definitiva suspensión de los trabajos de la obra que D. Rodolfo esta realizando en PARQUE000, núm. NUM000, NUM001 2486 NUM002, URBANIZACION000, San Fulgencio, consistentes en la construcción de un muro de carga perimetral en forma de 'U', sobre la planta baja existente y condenando al demandado a reponer las cosas al estado anterior al inicio de las obras..'

La parte demandada recurre dicha resolución alegando incongruencia omisiva, porque en la sentencia se omite pronunciamiento relativo a la existencia de abuso de derecho, la improcedencia de la vía interdictal y la no acreditación de daños y perjuicios en la pared medianera. Se alega asimismo que la obra ya se encontraba finalizada, en los términos que exige la jurisprudencia que cita, cuando se produjo el requerimiento de suspensión, que la actuación llevada a cabo por la demandada es legal, que no se concretaron daños y perjuicios en la demanda, que se alude de forma genérica a los mismos, y que ahora se basa la sentencia en una prueba pericial que nunca debió de ser admitida, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición de dicha parte.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva.

A este respecto, debemos partir en primer lugar que la parte demandada recurrente, después de notificada la sentencia en primera instancia, no planteó recurso de aclaración y/o de complemento de la sentencia conforme prevén los arts 214 y ss de la lec. Dicho esto, debemos indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentenciaque prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Por todo ello, y en atención a la jurisprudencia expuesta dicho motivo de recurso debe quedar desestimado.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto

En relación con la acción ejercitada, debemos recordar, como ya dijimos en nuestra sentencia 564/2018 de 13 de diciembre, que se trata de 'una acción de suspensión de obra nueva cuyo objeto es la protección de la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción no terminada.

Son, por tanto, requisitos para la viabilidad de esta acción sumaria: 1.- Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva, en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas. 2.- Que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales. y 3.- Que dicha obra o construcción no esté ?nalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva, como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

En particular respecto del requisito de la terminación de la obra, el mismo debe entenderse en su acepción jurídica, no técnica, la cual atiende a la ?nalidad de defensa de los intereses del actor y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el presupuesto objetivo del daño, de modo que cabe considerar que la obra está terminada cuando la construcción se encuentra en una fase de realización en la que ya no puede perjudicar o aumentar el perjuicio causado al titular perturbado ( SSAP. de 20 de enero de 2003 de la Sección 1ª de Cáceres, de 4 de marzo de 2002 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de noviembre de 1985 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 12 de junio de 1996 de la Audiencia Provincial de Málaga y de 1 de junio de 2000 de la Audiencia Provincial de Murcia), o como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se debe determinar ' si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros, debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos '.

En definitiva, se debe considerar que la obra está terminada cuando ha llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, o cuando el acabado de la misma no pueda agravar los perjuicios causados o acarrear otros nuevos, de tal forma que con la suspensión de la obra que se pretende no puede evitarse el perjuicio ya consumado ( STS. de 20 de julio de 1992 y 4 de julio de 1994).

En concreto, esta Audiencia Provincial ha declarado que 'si el máximo de perturbación o daño a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falta de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de considerarse terminada, por lo que dejando de lado el juicio verbal sumario, habrá que acudir a otra clase de procedimiento que proteja y de?enda los intereses calculados' (Sección 7ª de la AP de Alicante, desplazada en Elche, de 17 de septiembre de 2002); y que 'la acción interdictal no puede prosperar cuando la obra está terminada, al menos en sus partes fundamentales, debiendo entenderse su conclusión no en sentido material o arquitectónico, sino jurídico ... , de manera que su posible continuación no implica ninguna alteración o ampliación en la con?guración del inmueble, ni agravación alguna del perjuicio para los derechos del accionante que, en todo caso y de haber existido, estaría ya consumado. Por otra parte, no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante ( SAP de Alicante, Sección 6ª, de 14 de mayo de 2015).'

Dicho criterio ha sido reiterado en sentencia de esta sala de fecha 13 de octubre de 2020.

Partiendo de dichos parámetros, en el presente supuesto debemos tener en cuenta lo siguiente:

1.- Que la demanda se presenta el 2 de mayo de 2017, que si bien en la misma se alude a la existencia de un acta notarial, lo único que se aporta son unas fotografías relativas al estado de la obra, en las que no consta la fecha en que se ha producido la toma de las mismas.

2.- Que junto con la demandada se aporta un informe del Técnico municipal en el que se dice que la obra a fecha de 11 de abril de 2017 no están terminadas, pero no se aporta elemento fotográfico alguno que revele el estado de las obras al tiempo de levantar dicha acta municipal, ni se describe en el informe del Ayuntamiento cual era el estado exacto de las obras al tiempo de su revisión por el técnico municipal.

3.- Que la demanda es admitida a trámite y acordada la suspensión de la obra por auto de fecha 16 de junio de 2017, que fue notificado al demandado con fecha 10 de julio de 2017, sin que por la comisión judicial, encargada de entrar dicha orden de paralización, se hiciera foto alguna, o se hiciera constar de alguna forma cual era el estado de las obras al tiempo de notificar al demandado la orden de suspensión de las mismas, tal y como se infiere de dicha diligencia obrante a los folios 46 y 47 de estos autos.

4.- Que por escrito de la parte actora de fecha 19 de julio de 2017, (folios 50 a 58 de los presentes autos) es decir, escasos días después de notificada a la demandada al orden de paralización, se aportan unas fotos, de nuevo sin fecha, pero que por el contenido del citado escrito se deberían haber tomado días después de la notificación de la orden de paralización, que revelan que el estado de la obra se hallaba, a falta de su completa su terminación, en un estado similar, en cuanto a la estructura y altura de la obra, a las fotos que obran en el informe pericial judicial, que fueron tomados por el perito( una vez finalizada la obra) cuando visitó las obras en fecha 5 de octubre de 2018, folios 110 a 119 de los presentes autos.

Expuesto cuanto antecede, el momento que fija la juzgadora de instancia para ver si la obra esta terminada o no es el de la fecha de presentación de la demanda, cuando el momento que se ha de tener en cuenta es según la mayoría de la jurisprudencia, y que también comparte esta sala, es la fecha en que se efectúa a la parte demandada el requerimiento para la suspensión de la misma. Esta postura jurisprudencial, se remarca en la SAp de Cantabria de 5 de julio de 2021 cuando dice. '... Por esas mismas razones la no terminación de la obra ha de advertirse no sólo en el momento de interponer la demanda, sino al tiempo en que el dueño o encargado de la obra recibe la inmediata orden de suspensión a la que alude el art. 441.2 LEC . Si en el tiempo intermedio entre la presentación de la demanda y la inmediata orden judicial la continuación de la obra no es susceptible de agravar el perjuicio posesorio, es claro que carece de razón, disponer la paralización.

Finalmente, es oportuno recordar que de acuerdo con las reglas de distribución de la carga de la prueba, corresponde a quien demanda acreditar los hechos en los que fundamenta su pretensión de acuerdo con lo establecido en el art. 217 LEC ...'

En la misma línea, SAp de Lugo de 1 de octubre de 2019 que dice : '... Como indica la SAP A Coruña (4ª) 'parece razonable entender que la que debe ser apreciada es la que concurría al tiempo en que la suspensión se lleva a efecto, ya no sólo por la propia naturaleza preventiva del procedimiento antes expuesta, sino también en consideración de que estos juicios sumarios se circunscriben, en su fase contradictoria, a la determinación de la procedencia de la ratificación o alzamiento de la suspensión acordada, lo que implica la apreciación del concreto estado de la obra cuando aquélla se practicó.

En este sentido, la SAP Madrid, sección 20ª, de 13 de noviembre de 2008 , aborda tal cuestión, razonando: 'Por lo que se refiere al momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si la obra está o no terminada, un sector de la jurisprudencia de las diferentes audiencias provinciales sostiene que debe ser el de la presentación de la demanda, mientras que otro entiende que el estado de cosas a considerar es el de la paralización judicial de las obras. Si bien el estado descrito en la demandada es el que sirve de base para su admisión y acordar la suspensión inicial, entendemos, coincidiendo con el criterio adoptado por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la sentencia antes citada, que el estado de cosas a considerar ha de ser el existente en el momento en que se da la orden expresa de suspensión de la obra, por ser ese momento en el que el señala el estado real de la misma, objetivamente descrito y sobre el cual ha de girar el proceso y sobre el que la sentencia se debe pronunciar ratificando o levantando la suspensión, conclusión que es la que más se ajusta al carácter sumario de la acción ejercitada y la propia finalidad cautelar de la misma, pues, desde el primer punto de vista, no se realiza en este proceso ningún tipo de declaración de derechos que exija definir un estado previo o anterior a la incoación del proceso en relación con la obra, y desde el segundo punto de vista, es la suspensión inmediata con la descripción del estado que en el momento de su comunicación tiene la obra la que diseña el supuesto fáctico a que ha de atender el Juez'.'

Consideramos, por los motivos expuestos, que como sostienen las codemandadas habrá de estarse al momento de la suspensión acordada judicialmente..'

Dicho criterio, es reiterado por la Sap de Coruña de 7 de mayo de 2021 cuando dice '....Además es importante resaltar que la situación a contemplar como obra nueva pendiente de realización ha de ser la existente al tiempo de verificarse judicialmente la diligencia de suspensión decretada..'

En la misma línea sentencia de esta sala de 13 de diciembre de 2018 cuando dice : '....Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, y examinando el resultado de los medios de prueba practicados, no se aprecia en la sentencia recurrida el error valorativo que se le achaca en relación con el requisito de la acción ejercitada cuya inexistencia ha determinado el rechazo de la demanda (la terminación de la obra en el momento de recibir el demandado la orden de suspensión, esto es, el 7 de septiembre de 2016).

Por el contrario, incumbiendo a la parte demandante la carga de probar la concurrencia de los requisitos referidos para el éxito de la acción entablada, las pruebas realizadas no permiten extraer dicha conclusión...'

Por último, citar la SAp de Madrid de 7 de noviembre de 2016 cuando dice: '... Así pues, uno de los presupuestos de la acción posesoria ejercitada es el del concepto a estos efectos de obra terminada, concepto jurídico que ha suscitado no pocas controversias, pero que resulta imprescindible determinar, pues constituye presupuesto para el éxito de la acción con la que se pretende de forma sumaria paralizar una obra. Y a tales efectos es unívoca la línea resolutiva de las distintas Audiencias Provinciales que distingue entre los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra 'terminada'. Lo decisivo al efecto es el criterio funcional, teleológico ( SAP La Coruña 28-1-2003 ); el concepto de ' obra terminada' no es absoluto, sino relativo al perjuicio ocasionado ( SAP Almería 30-4-2003 ), de modo que habrá de entenderse que la obra está terminada, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, cuando ya no pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio ya consolidado ( SAP Palencia, 24-9-98 ), todo ello en consideración a la finalidad esencialmente cautelar de este proceso sumario, pues de haberse consumado el daño en su totalidad la acción interdictal sería inoperante y, en su caso, sólo cabría acudir al juicio declarativo ordinario (en este sentido, además de las citadas y entre otras, se pronuncian las SAP Huelva de 12- 12-90 , SAP Sevilla de 2-3-93 , SAP Tenerife de 7-7-93, SAP Barcelona de 19-6-95 , SAP Las Palmas de 21-9-98 , SAP Málaga de 20-6-2000 ). Por su parte, la SAP. Pontevedra, Sec. 4ª, 15 febrero 1996 señala que 'Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente ose estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar preventiva carece de toda finalidad'.

En definitiva, la acción interdictal no puede prosperar cuando la obra está terminada, al menos en sus partes fundamentales, debiendo entenderse su conclusión no en sentido material o arquitectónico, sino jurídico, que se produce cuando la eventual lesión o atentado posesorio que su ejecución conlleva se hallan perfectamente definidos y consolidados espacialmente, de manera que su posible continuación no implica ninguna alteración o ampliación en la configuración del inmueble, ni agravación alguna del perjuicio para los derechos del accionante que, en todo caso y de haber existido, estaría ya consumado. Por otra parte, no existirá obra nueva en sentido jurídico cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante.

Por tanto, teniendo en cuenta que el concepto de obra terminada debe ponerse en relación con el daño, de manera que se encontraría terminada cuando ya ni puede perjudicar al actor ni agravar o aumentar el perjuicio, siendo en el presente caso la causa de desestimación de la acción pretendida, y que el momento al que ha de referirse el daño es desde que se efectúa el requerimiento de suspensión, pues es con dicho acto procesal cuando el constructor tiene noticia de la interposición del interdicto de obra nueva en su contra, y cuando por el órgano judicial se conoce el estado de la citada obra al no existir control judicial sobre ella con anterioridad, realmente en el presente procedimiento se acuerda por auto de 16 de julio del año 2015 la suspensión de la obra y se da la efectiva comunicación a la demanda el día 20 de julio de 2015, no siendo sino hasta el 23 de julio que comparece la comisión judicial para realizar el reconocimiento, cuando la demanda se había interpuesto con fecha 9 de julio, debe concluirse, aun prescindiendo de los hechos previos que revelarían la imposibilidad de control de la obra, que no constando un control judicial efectivo sobre el estado de la obra al momento de acordar su suspensión se está en el caso de apreciar la concurrencia de circunstancias excepcionales al efecto de no haber impuesto las costas del procedimiento, como pretende la parte recurrente.

El principio de vencimiento objetivo, consagrado por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en este caso, en atención a la expresada demora en el control judicial efectivo sobre el estado de las obras desde que se ejercita la acción de suspensión, teniendo en cuenta la entidad de las obras acometidas, necesariamente ha de considerarse que concurre causa suficiente para que opere la excepción al principio de vencimiento objetivo al no ser la acción emprendida infundada, por más que indiciariamente no pudiera apreciarse la perturbación al momento en que se comprueba el estado de las obras, por lo que en definitiva debe estimarse el recurso y por ello dejar sin efecto la condena en costas pronunciada para no hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes'.

De la jurisprudencia antes expuesta, puesta en relación con la prueba practicada, lo cierto es que no existe prueba suficiente en autos que permita concluir, con rotundidad, que al tiempo de ser presentada la demandada, la obra no estuviera concluida, entendiendo por conclusión a los efectos de este proceso, lo que se viene señalando en la jurisprudencia antes transcrita, pues las fotos aportadas por el demandante no llevan fecha, ni reflejan cual es el estado de las obras, y la diligencia del ayuntamiento, si bien dice que la obra no está terminada, no refleja por si misma que la obra no estuviere terminada en sus aspectos más esenciales, para entenderse como obra acabada a los efectos del presente proceso, asimismo el perito judicial tampoco expone en su informe, ni en su declaración, la fecha exacta de conclusión de las obras, desde un punto de vista jurídico, pero de los motivos antes expuestos, y si observamos las fotos aportadas por la actora poco después de la notificación de la diligencia de suspensión de la obra, y las ponemos en relación con las fotos de la obra que aporta el perito en su informe, quien visito la obra una vez concluida, se observa con cierta claridad, que la obra al tiempo de notificarse al demandado la diligencia de suspensión sí que se hallaba terminada, entendiendo por terminación la acepción jurídica de dicho términos a los efectos de este proceso, según la interpretación jurisprudencial expuesta.

Por todo lo expuesto, y no habiéndose acreditado, de forma concluyente por la actora, conforme era su obligación, que la obra no estuviera terminada al tiempo de la notificación a la demandada de la orden de suspensión de la obra, siendo dicha carga de la prueba atribuible a la parte actora, siguiendo el criterio judicial expuesto, es por lo que procede estimar el recurso y desestimar la demanda interpuesta, por considerarse acreditado que en todo caso la obra estaba concluida, desde el punto de vista jurídico antes expresado, al tiempo en que se notificó al demandado la orden de suspensión de la misma, pues conforme a la naturaleza y finalidad de este tipo de procesos sumarios, el proceso declarativo que sigue a la orden de suspensión, lo único que va a resolver es la ratificación de dicha orden inicial de suspensión o su alzamiento, y no cabe otro ámbito decisorio en este tipo de procesos, y es por tanto con dicho acto procesal cuando el constructor tiene noticia de la interposición del interdicto de obra nueva en su contra, y cuando por el órgano judicial se conoce el estado de la citada obra al no existir control judicial sobre ella con anterioridad, tal y como se desprende de la jurisprudencia antes analizada.

CUARTO. Costas de primera instancia.

A la vista de lo dispuesto en el fundamento precedente, concurren en el presente caso las dudas de hecho y de derecho necesarias, para no hacer imposición de costas de primera instancia, y ello porque existe división jurisprudencial entre quienes considerar que el momento en el que se han de tener en cuenta si las obras están terminadas es al momento de presentar la demanda interdictal, y por el contrario existe otro sector jurisprudencial que sostiene que el momento en que ese ha de valorar si las obras están acabadas o no, es en la fecha en que se notifica al demandado la orden de suspensión de la obra.

Asimismo, existen ciertas dudas de hecho a la vista de lo actuado sobre si la obra se encontraba terminada al tiempo de la prestación de la demanda o si por el contrario se terminó entre la fecha de la presentación de la demanda y la fecha en que el demandado recibe la orden de suspensión.

Por todo lo expuesto, y siguiendo con ello el criterio de esta sala de sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, así como SAP de León de fecha 19 de febrero de 2019, SAP de Lugo de 1 de octubre de 2019, y SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2016,es por lo que no procede hacer imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una satisfacer la causadas a su instancia y las comunes por mitad e iguales partes.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, al ser estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 dictada en los autos los autos de JUICIO VERBAL POSESORIO 499/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Saturnino contra D. Rodolfo, absolviendo a dicho demandado de todas y cada una de las pretensiones contra el ejercitadas en la demanda inicial de estos autos, todo ello sin hacer imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una satisfacer la causadas a su instancia y las comunes por mitad e iguales partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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