Sentencia CIVIL Nº 67/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 476/2020 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: PR

N.I.G.19130 42 1 2018 0006033

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2018

Recurrente: BANCO SABADELL SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA

Recurrido: Carlos Alberto

Procurador: PILAR GEMA PINTO CAMPOS

Abogado: JESUS CASADO MIRAZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 67/22

En Guadalajara, a cuatro de febrero de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento ordinario núm 1075/2018 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 476/20, en los que aparece como parte apelante BANCO SABADELL SA, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª MARTA MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA, y como parte apelada D/Dª Carlos Alberto, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª PILAR GEMA PINTO CAMPOS, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª JESUS CASADO MIRAZ, sobre condiciones generales de la contratación, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 10 de junio de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMOla cuestión procesal de IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA formulada por la parte demandada y en su consecuencia, FIJO LA CUANTÍA DELPROCEDIMIENTO COMO INDETERMINADA.

ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora Sra. Pinto Campos, en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dª Coro, frente a BANCO SABADELL, S.A., y en su virtud:

DECLAROLA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A LAS CONDICIONES GENERALES RELATIVAS A LA OPCIÓN MULTIDIVISA Y A LA QUE ESTABLECE UN LÍMITE MÍNIMO AL TIPO DE INTERÉS APLICABLE, integradas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 14 de diciembre de 2007, ante el Ilustre Notario D. Jaime Recarte Casanova del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 4.483 y en consecuencia:

-CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., AL RECALCULO DEL CUADRO DE AMORTIZACIÓN del préstamo hipotecario realizándose en euros desde el 14 de diciembre de 2007, aplicándose el índice de referencia EURIBOR, más el diferencial aplicable ascendente a 0,65 puntos porcentuales, una vez transcurrido el período de interés fijo establecido, y sin aplicación de límite mínimo alguno al tipo de interés aplicable, conforme consta en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 14 de diciembre de 2007 ante el Ilustre Notario D. Jaime Recarte Casanova del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 4.483.

-CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., a que restituya a D. Carlos Alberto y Dª Coro el exceso abonado como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales, lo que será determinado en ejecución de Sentencia en virtud de las liquidaciones que presenten las partes conforme a las bases establecidas en el párrafo anterior.

-CONDENOA BANCO SABADELL, S.A., A REINTEGRAR a D. Carlos Alberto y Dª Coro aquellas cantidades que pudieran percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.-Las cantidades objeto de reintegro serán aplicadas a minorar la deuda en los conceptos correspondientes.

-LÍBRESE MANDAMIENTOal titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de esta Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales declaradas nulas contenidas en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada el 14 de diciembre de 2007 ante el Ilustre Notario D. Jaime Recarte Casanova del Colegio Notarial de Madrid, con nº de protocolo 4.483.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SABADELL SA se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de enero de 2022.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos que esgrime la parte recurrente para cuestionar la resolución dictada por el Juzgado de instancia num. 4 de Guadalajara en los autos de p. ordinario 1075/2018 que declara estimando la demanda, la nulidad de las clausulas relativas a la opción multidivisa, son el error en la apreciación de la prueba, señalando la arbitrariedad en la valoración en lo que afecta a la concurrencia del requisito de la transparencia y equilibrio contractual, se afirma la transparencia y se niega la abusividad que fue el prestatario quien acudió a solicitar este tipo de préstamo, y que conocía los riesgos de la fluctuación de la divisa la influencia del cambio y se continua con la afirmación de que la devolución del préstamo en la divisa pactada es el objeto principal del préstamo por lo que la cláusula refleja el régimen legal aplicable no sometido por ello a criterios de abusividad y aunque resultara aplicable no concurren los requisitos.Se insiste a lo largo del recurso en que fue el prestatario quine tomo la indicativa y, que se advirtió de la fluctuación concluyen la exposición en este punto mencionando que el notario autorizante de la escritura dio fe de la presentación a los actores de la oferta vinculante. En segundo lugar se cuestiona la conclusión en cuanto a la cláusula suelo manteniendo que la misma fue pactada y, que no se ha aplicado y que se prevé únicamente para el caso de que el préstamo estuviera posicionado en euros.

SEGUNDO.-Sentados los motivos del recurso y oposición y a título de introducción señalar que son las condiciones generales de la contratación: tratándose de 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', y establecer que en los contratos de adhesión opera una auténtica presunción iuris tantum de imposición de las cláusulas por el predisponente al adherente. Así lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, estableciendo el propio art. 82.2 del TRLGDCU, en consonancia con el art. 3 de la Directiva 93/13, que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de probar tal cuestión, existiendo una expresa inversión de la carga de la prueba.

Estas condiciones deben someterse a un control de transparencia :* Un primer control de transparencia formal o control de inclusión o de incorporación que se deduce de los arts. 5 y 7 LCGC, alude a las exigencias de perceptibilidad, comprensibilidad y concreción de las cláusulas predispuestas. El Tribunal Supremo enseña en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre que 'para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

Un segundo control, el de transparencia material o sustantivo -o control de transparencia cualificado, como también lo denomina nuestro Tribunal Supremo- ha sido elaborado por la jurisprudencia con el auxilio de la doctrina científica y trata de garantizar que a la hora de contratar el adherente que ha de ser consumidor, tenga un efectivo conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato, porque sólo así cabe hablar de un consentimiento auténticamente libre, formado y emitido con plena libertad de saber. Constituye un plus respecto del control de incorporación y respecto de él, la mencionada STS de 27 de octubre de 2020 establece que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Además de estos controles de transparencia formal y material, existe respecto de adherentes consumidores un control del contenido de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente (conforme a los arts. 82 y ss. TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que, contrariamente, a la buena fe, den lugar a 'un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes'.

En relación al segundo control de transparencia, el material o de transparencia cualificada, hay que traer a colación la reciente STS 22/9/2020 (ROJ STS 3003/2020), de la que cabe transcribir los siguientes párrafos:

' El TJUE ha declarado que 'una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Conforme a constante jurisprudencia 'el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. // A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

'Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. // Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros. // Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. // También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias'.

* '... la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. // Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.'

Similares razonamientos pueden encontrarse también en la ya citada STS más reciente STS de 23 de febrero de 2021 (ROJ: STS 636/2021).

Comenzado así por el análisis de los motivos del recurso y afirmando que estamos ante una condición general hay que recordar que para considerar que es el resultado de una negociación entre las partes, y atendiendo a la existencia de una presunción iuris tantum de ausencia de negociación y al hecho de que la entidad bancaria no demuestra que el contrato de préstamo enjuiciado, particularmente los pactos que lo referencian a divisas, fueran el resultado de ofertas y contraofertas verdaderas, incompatible con que la alternativa de los prestatarios se redujera a acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, habrá que concluir que estamos ante cláusulas impuestas, y por tanto ante condiciones generales de la contratación, susceptibles de sumisión al control de transparencia, tanto en su aspecto formal como material.

La naturaleza de condición general de la contratación está también establecida en la mencionada STS de 23 de febrero de 2021.

El hecho de que las clausulas sean lo suficientemente claras y transparentes para que cualquier ciudadano pueda comprender el riesgo que deriva de la fluctuación de las divisas, es irrelevante a los efectos de considerar si la misma basta para la superación del primer control de transparencia, inclusión o incorporación, pues lo determinante es si, en lo que afecta al control de transparencia cualificada, si los prestatarios conocían adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, conocimiento que podía venir determinado por sus condiciones personales o por la información y explicación que se les diera acerca de en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas, que como se ha indicado va más allá de conocer que las divisas pueden fluctuar entre ellas..

No se demuestra, ni siquiera se alega, que los demandantes tuviesen-por formación, experiencia, asesoramiento externo u otra circunstancia equivalente- conocimientos propios que les permitieran advertir y comprender la transcendencia de lo que contrataban.

Es evidente que la comprensión por la parte prestataria del riesgo propio del préstamo multidivisa, es decir, en palabras de la mencionada STS de 22 de septiembre de 2020, la posibilidad de 'conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo' no se alcanza por la simple lectura de las cláusulas controvertidas que haga el notario en el momento de otorgamiento de la escritura pública, por mucho que en la misma se deje constancia de que el prestatario 'asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato' o de que el notario 'adviert(e) al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio'.

Para demostrar que los demandados eran conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de la opción multidivisa, el banco apelante sostiene que cumplió con sus deberes de información precontractual, destacando en el recurso como se recoge en la cláusula tercera bis que en el caso de cambio de divisa la cantidad inicial con la que se continuara la relación crediticia se fijara atendiendo a la paridad de la nueva divisa con la que estuviese vigente en el momento del cambio según el mercado de divisas de Madrid dos días hábiles antes de la fecha de comienzo del periodo de liquidación mensual.

En cualquier caso es oportuno destacar ahora, al valorar esa solicitud, que el hecho de que fueran los actores quienes tuvieran la iniciativa en la contratación, además de ser habitual que sea quien interesa recibir financiación el que acuda a la entidad financiera, no basta para concluir que estos eran conscientes de los riesgos que afrontaban con la modalidad de financiación escogida, que es lo verdaderamente relevante En este sentido el Tribunal Supremo ( STS de 20 de julio de 2020 - ROJ: STS 2536/2020) tiene declarado que 'El hecho de que hubieran sido ellos (los prestatarios) quienes solicitaran ese producto, por habérselo recomendado algunos compañeros de trabajo, aunque constituye un elemento para ponderar la buena fe del predisponente (vid. considerando decimosexto de la Directiva 93/13, de 5 de abril), no permite presumir que no precisaban de esa información para comprender los riesgos que entrañaba...'. El siguiente documento, fechado a 25 de septiembre de 2006 y firmado sólo por uno de los solicitantes (D. Hernan), es la oferta vinculante que el banco efectúa respecto de cierto préstamo, pero hacer la oferta no es informar, y en ese documento no se encuentran explicaciones sencillas y claras de cuál puede llegar a ser el sacrificio, la carga económica y jurídica que puede derivarse para los prestatarios de la fluctuación de la divisa. Desde luego no cabe entender suplido el deber de información por el contenido de la oferta, pues la mera lectura de las estipulaciones contractuales que el banco propone, no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria tendente a la explicación de la naturaleza del contrato.

Con independencia de donde se encuentre el origen de la intención de contratar, lo cierto es que el banco no llega a acreditar que facilitara la información esencial y mínima para que los demandantes pudieran concertar préstamos referenciados a divisas, con conocimiento suficiente del riesgo principal asociado a este tipo de préstamos referenciados en divisas es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario.

La falta de transparencia advertida no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, pues es obvio no se hace percibir al consumidor algo de tanta entidad como es la posibilidad de que llegue a deber más capital del que le ha sido prestado ..

Debe en primer lugar hacerse constar que no constando que se hiciera entrega previa de borrador de la escritura, no puede considerarse que las cláusulas cuestionadas cumplan los requisitos del art. art. 80 TRLGDCU, , tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019de 25 de Enero de 2019 , al señalar:

'En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Respecto de la información precontractual que debe facilitarse, la ha concretado el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 15 de Noviembre de 2017, con cita de las del TJUE que cita, al señalar:

' También lo hace la STJUE del caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980, apartado 50). 20.- Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: '49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1). ' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'. (...) ). '

Señalar que con la prueba practicada no se extrae el cumplimiento del requisito de transparencia analizado, puesto que no hay constancia de entrega documental alguna, ni por ello puede deducirse las explicaciones que se les pudieran facilitar al actor o si se les realizaron simulaciones de los distintos escenarios posibles o se le informó de las previsiones sobre la cotización de la divisa elegida que tuviera el banco y de los riesgos del producto, en este caso concreto se ignora la información facilitada y, además, la sola declaración de la persona que es la obligada a facilitar la información a los consumidores, no puede considerarse suficiente para considerar cumplido el deber de información analizado, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 09-12-2015, nº 674/2015, rec. 1830/2012, al señalar:

'La valoración de esta prueba hecha por la Audiencia entra dentro del ámbito de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical, en la que una de las cuestiones determinantes de la fuerza probatoria de la declaración del testigo es la relación que pueda tener con alguna de las partes y el interés directo o indirecto que pueda tener en el asunto. Y en este caso, los testigos eran los empleados del banco demandado responsables de la sucursal en la que se ofreció a la demandante la celebración del contrato de swap y que por tanto estaban obligados a suministrarle la información que la demandante afirma que no le fue facilitada. En tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica.

Considera insuficiente esta Sala a efectos de entender acreditada la información precontractual la cláusula mencionada anteriormente de difícil comprensión sin que sea suficiente la mera mención a la información suministrada cuando acudieron los actores a la sucursal bancaria a suscribir un préstamo.

Pero es que además, no está acreditado que el actor, tenga conocimientos específicos del producto contratado, no constando que conocieran que por el riesgo de cambio podían producirse además de oscilaciones en las cuotas, también en el importe del préstamo y en concreto, que además de variar el interés, la moneda fluctúa y esto influye tanto en la cuota periódica a abonar como en la determinación del capital pendiente de amortización, es decir, que se tiene que realizar un recálculo continuo, con la consiguiente posibilidad de que aumenten las cuotas y lo que es más significativo, que pudiera transcurrido el tiempo llegar a deber un capital superior al prestado para el supuesto de apreciación de la divisa, siendo obligación de la demandada la de informar del producto, sin que tampoco conste que del mismo, recibieran la información necesaria y sufriente para conocer el producto que iban a contratar.

Como consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la declaración de la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Esa ha sido la solución adoptada por la STS 608/2017, de 15 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y mantenida en otras posteriores de las que se hace eco acertadamente la resolución recurrida.

TERCERO.-Idéntica ha de ser la consecuencia en cuanto a la cláusula suelo suscribiendo esta Sala los acertados razonamientos al respecto de la sentencia de instancia, no acreditándose ni su negociación carente de todo apoyo probatorio ni que se aplicara solo en el caso de que el préstamo estuviera posicionado en euros pues la redacción es obviamente oscura cuando se refiere también a la aplicación del límite mínimo relativo al capital en divisas que vendría determinado por el libor de partida de cada divisa más su diferencial minorado en 0,25 % pudiendo remitirnos a la doctrina ya consolidada en cuanto a esta cláusula, a fin de evitar reiteraciones innecesarias de Jurisprudencia, nos limitamos a citar las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, y más recientemente las de 24 y 25 de marzo de 2015.

A partir de la primera citada se invoca un doble control de transparencia para determinar si la cláusula está válidamente incorporada al contrato conforme a los requisitos de claridad, comprensibilidad y legibilidad exigidos en el artículo 80. 1 a ) y b) del Real Decreto Legislativo 1/2007 (también el artículo 10.1 a/ de la Ley 26/1984 ) y en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

A) Control formal.

Las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas consideran la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés como condición general de los contratos. Y como condición general está sujeta a los criterios de incorporación exigidos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Y en su artículo 7 contempla como causa para no tener por incorporada una cláusula las que el adherente no haya tenido oportunidad ' real ' de conocer ' de manera completa ' al tiempo de la celebración del contrato ' en los términos resultantes del artículo 5 ', en el que, a su vez, se establece: '5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez '.

Se dice en la sentencia que el demandado firmó una oferta vinculante en la que se le informaba acerca de la cláusula suelo. En primer lugar destacamos el minúsculo tamaño de la letra empleada que, conforme a lo dispuesto por el artículo 80.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007 , no superaría las exigencias mínimas de legibilidad. En segundo lugar observamos que en las escrituras públicas otorgadas no se recoge advertencia alguna sobre la existencia de cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés; aunque antes de la reforma introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modifica el artículo 48, 2, letra a) de la Ley 16/1988, de 29 de julio , la obligatoriedad de la oferta vinculante se ceñía a capital no superior a los 25.000.000 de pesetas, el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, contempla la oferta vinculante, sin que la Ley citada establezca límite cuantitativo alguno. Ya el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en su Memoria del año 2009 contemplaba, como garantía de transparencia, el cumplimiento de la normativa contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 cuando, aun no siendo preceptiva la oferta vinculante, se siguiera esta vía para la contratación: ' bien por tratarse de préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 150.253,03 euros, bien porque, al haber emitido una oferta vinculante de la operación, la entidad ha quedado obligada a formularla con los requisitos exigidos por la citada Orden ' (página 97). Así pues, al exigirse la oferta vinculante para la subrogación, sin establecerse límite alguno para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 2/1994 , debería haberse hecho advertencia de la existencia de la cláusula suelo en la escritura pública (artículo 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994); requisito este esencial para considerar verificada la incorporación de la condición general con la debida transparencia.

B) Control sustantivo o de contenido.

El control de transparencia al que se alude en la sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 se deriva, como ya se ha indicado, de lo dispuesto en el artículo 80.1 del LGDCU : 'En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' (tiene su precedente en lo dispuesto en el artículo 10.1 a/ de la Ley 26/1984, de 19 de julio ).

El control de transparencia sustantiva o de contenido se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Este control sustantivo de transparencia traslada su eficacia al ámbito del conocimiento de las consecuencias económicas. Para valorar si se supera este control de transparencia destacamos:

La cláusula no aparece destacada

A partir de las premisas indicadas, añadimos:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

A tal conclusión se puede llegar a partir de un control en abstracto por la propia redacción de la cláusula y por la documental aportada. Pero llegamos a igual conclusión a partir de un control concreto ya que no existe prueba alguna de la que podamos extraer como conclusión que se hubiera destacado la cláusula suelo como elemento definitorio del contrato. La transparencia no tiene lugar solo cuando la cláusula resulta gramaticalmente comprensible, sino cuando además de comprender su significado también se comprenden las consecuencias económicas que conlleva su incorporación. Para conseguirla es preciso destacarla e identificarla de modo claro como cláusula que contiene un elemento definitorio del contrato. La transparencia no se mide únicamente por los términos que se emplean para la redacción de las cláusulas sino por cómo se incorpora al contrato (previa la información sobre su alcance y consecuencias de su operativa, realizada de modo separado respecto de la que se pueda ofrecer sobre el resto de las cláusulas), por cómo se identifica (destacando que opera como excepción al interés variable fijado como ordinario), por cómo se negocia (oferta vinculante en la que se destaque como excepción al interés variable pactado, evitando informaciones inclusivas y generalizadas) y por cómo se documenta (advertencias, en su caso, del notario de la existencia de la cláusula con clara referencia a la estipulación).

Tampoco se le advierte al cliente lo que puede representar la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés.

Por todo lo expuesto, la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia y ha de ser declarada nula.

Conclusión derivada de lo expuesto es la integra desestimación del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto, debemos confirmar la resolución cuestionada imponiendo al recurrente las costas, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta1807-0000-12-0476-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.