Sentencia Civil Nº 670/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 340/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00670/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 340/09

Autos nº: 168/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante-demandante: D. Patricio

Procurador: Dª. Mª. ANGELES FERNANDEZ AGUADO

Apelante-demandado: Dª. Milagrosa

Procurador: Dª. BELEN AROCA FLOREZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 670

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 168/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante-demandante D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. Mª ANGELES FERNANDEZ

AGUADO.

Y de otra, como apelante-demandado Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora Dª. BELEN AROCA FLOREZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Patricio y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Milagrosa y D. Benjamín contra de D. Patricio en el sentido que se atribuye a la madre Doña Milagrosa la guardia y custodia de la menor Dña. Rosana , siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Como pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo al padre se establece la cantidad de 400 euros mensuales, cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.. En cuanto al régimen de visitas de la menor con el padre, dada la avanzada edad de la misma será el que libremente acuerde con su progenitor atendiendo a sus obligaciones escolares. No procede modificación alguna en cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la esposa en los términos anteriormente expuestos. Ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Patricio , mediante escrito de fecha 23 de enero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Milagrosa , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 27 de enero de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia en proceso de modificación de medidas de fecha 3 de diciembre de 2.008, por la que se desestima la demanda y parcialmente se estima la reconvención, atribuyendo la custodia, antes compartida alternativa, de la hija común menor de edad, a la progenitora femenina, cuantificándose la pensión alimenticia a cargo del padre en 400 Ñ al mes, respecto de los 300 que se determinaron en la sentencia de divorcio de 9 de octubre de 2.006 . Desestima la pretensión del actor de suprimir la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Benjamín , e igualmente desestima la de establecer pensión compensatoria a favor de la esposa, al haberse esta extinguido en la sentencia de divorcio.

En defectuosa técnica procesal, la representación procesal de Dº. Patricio , concluye el escrito de recurso con el suplico de que se estime la demanda y se desestime la reconvención, sin deducir petitum concreto, siendo lo que se desprende del cuerpo de meritado escrito como solicitado, se extinga la pensión de alimentos a favor de Benjamín , o en su caso, se limite a seis meses desde la fecha de presentación de la demanda; se mantenga la guarda y custodia compartida alternativa de la hija Rosana , y, subsidiariamente, se restaure la cuantía inicial de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio.

Por su parte la demandada que reconvino, interesa de la Sala se instaure a su favor y con cargo al marido, pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil .

SEGUNDO.- Ha de puntualizarse en primer lugar que nos encontramos en un proceso de modificación de medidas, por lo que una adecuada respuesta judicial a la problemática así suscitada, hace conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de Benjamín , hijo común de los litigantes mayor de edad, a la luz de la prueba practicada en estos autos, considera esta Sala atendible la pretensión de este apelante, toda vez que, siendo aquel mayor de edad, así como conocedor del mercado de trabajo, y percibiendo un salario que le permite con dignidad atender el sustento propio, aproximado de unos 720 Ñ al mes netos y sin prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 177 a 189 de las actuaciones), queda al margen por completo de un proceso de familia como el presente, de modificación de efectos del divorcio de sus progenitores.

En consecuencia, consideramos a Benjamín ahora absolutamente independiente, en cuanto, si bien consta que cursa estudios, es lo cierto que con escaso provecho, puesto que contando con 21 años de edad a esta fecha, en la que viene ya socialmente aceptada la inserción en el mercado de trabajo, no ha concluido todavía los estudios básicos o elementales oficiales.

Por ello consideramos que, o ha concluido su formación e instrucción íntegramente, o, si no lo ha hecho, es por causa solo a el imputable, si tiene ahora intención de opositar al Cuerpo de Policía Municipal, o si continua conviviendo en el domicilio materno, son ambas opciones libremente ejercidas, por más que sean legítimas e irreprochables, pero que no prolongan de manera artificial la permanencia del hijo en el marco del derecho de familia.

En consecuencia, se ha producido una alteración esencial de circunstancias en su día contempladas para establecer la pensión de alimentos a favor de Benjamín y a cargo de su progenitor masculino, en términos exigidos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de medidas interesada, y es por ello procedente extinguir la prestación alimenticia a favor de Benjamín y a cargo del padre, por reputarle independiente o en situación o disposición de estarlo, sin perjuicio, claro esta, de que, si en lo sucesivo precisara de ellos, los interese por si mismo en otro tipo de proceso, el propio ordinario que corresponda, ya frente a ambos progenitores obligados y al margen de un litigio matrimonial, como el de divorcio de sus padres en el que nos encontramos.

No ha lugar a atribuir a la extinción que nos ocupa efectos desde la fecha de presentación de la demanda, pues ha sido preciso un proceso de plena cognitio para determinar la procedencia de extinción de la prestación a cargo del padre, dichos efectos se producen desde la fecha de la resolución disentida, que en este punto se revoca.

CUARTO.- Por lo que respecta a la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Rosana , como ya se dijo en el auto de esta Sala recaído en el presente rollo de apelación, por el que se denegó la prueba interesada por los litigantes, dada la edad de esta hija, hoy ya de 18 años y por tanto mayor de edad, como nacida a 4 de junio de 1.991, el motivo concreto de recurso queda vacío de contenido, pues sin duda esta hija tiene la suficiente madurez y juicio como para saber determinar el progenitor más adecuado para la convivencia, habiéndose decantado por vivir en el entorno materno, según resulta de la exploración que tuvo lugar de esta en las actuaciones a 23 de septiembre del pasado año.

Procede así desestimar este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto.

QUINTO.- Como quiera que al momento de cuantificarse la pensión de alimentos a favor de Rosana , su guarda y custodia se compartía por ambos progenitores, y en el momento actual va a ser ostentada, aún por breve espacio de tiempo, por la madre, y con esta, una vez alcanzada la mayoría de edad, se va a continuar la convivencia, también aquí se advierte una alteración sustancial de circunstancias, que ha conducido a elevar, si bien mínimamente, el importe de la aportación paterna, lo que conduce igualmente a desestimar este motivo de recurso, con confirmación también aquí de la sentencia apelada, máxime cuando la cantidad establecida es adecuada a las necesidades, que no se dicen más reducidas respecto de las que se presentaran por Rosana al tiempo de la separación o del divorcio, y es igualmente susceptible de ser sufragada por el padre con sus ingresos, pues no llegan a la sexta parte de estos, a la vista de los que percibe (documentos obrantes a los folios 190 a 249 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Además la progenitora femenina ya viene contribuyendo de manera material, efectiva y directa, siendo sus ingresos notoriamente inferiores a los del padre, pues se limitan a tan solo 300 Ñ al mes, procedentes de un empleo precario, de manera que ya cumple el deber que le viene impuesto de contribuir proporcionalmente a los alimentos de Rosana , en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en orden a la cuantía de la pensión de alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo", con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEXTO.- Como versa el recurso de la demandada reconviniente en materia de pensión compensatoria, con carácter previo se debe puntualizar que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el desequilibrio que pudiera existir.

El desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura fue valorado en la sentencia de divorcio, en aquel momento, por las razones que fueran se estimo ya inexistente, como totalmente compensado y enjugado a favor de la esposa, sin apreciarse entonces diferencias.

El art. 100 C. Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Procede así, en aplicación de este criterio doctrinal desestimar el recurso deducido por la representación procesal de Dª. Milagrosa , toda vez que decretada la extinción de su pensión compensatoria reconocida en sentencia de separación matrimonial, por la ulterior de divorcio, sea ello con acierto o no, no puede ahora, en proceso de modificación de medidas reconocerse desequilibrio alguno, por las razones expuestas.

A mayor abundamiento, y atendido el tipo de proceso en el que nos encontramos, no puede producirse modificación de medida no existente, en la sentencia previa cuya variación de efectos se pretende, más aún, extinguida por esta.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso del actor, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora Dª. BELEN AROCA FLOREZ, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. Mª. ANGELES FERNANDEZ AGUADO, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 168/08; debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Extinguir la pensión de alimentos a favor del hijo común Benjamín y a cargo del padre, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, sin perjuicio de que, si en lo sucesivo precisara de ellos, los interese por si mismo en el proceso propio ordinario que corresponda, frente a ambos progenitores obligados y al margen de un litigio matrimonial, como el de divorcio de sus progenitores en el que nos encontramos.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veinticinco de junio de dos mil nueve.