Sentencia Civil Nº 670/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 543/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo 543/10

SENTENCIA Nº 000670/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diez de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alzira, con el nº 000804/2008, por D. Fidel y Dª. Irene representados en esta alzada por la Procuradora Dª. María Gutierrez Cubells y dirigido por el Letrado D. Antonio Blanes Girones contra Grupo Inmobiliario Domenech, S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Briones Vives y dirigido por la Letrada Dª. Sandra Serra Vidal, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Alzira, en fecha 29 de Enero de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Piera Carrascosa, en nombre y representación de D. Fidel y Dña. Irene , contra la mercantil Grupo Inmobiliario Doménech, S.L., representado por la Procuradora Sra. Pons Font, DEBO DECLARAR la resolución del contrato de ejecución de obra que une a ambas partes, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 27.452,08 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por ésta contra aquéllos, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fidel y Dña. Irene de todas las pretensiones formuladas en su contra. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda inicial, y las costas causadas por la demanda reconvencional serán de cargo de la parte demandada reconviniente."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 30 de Noviembre de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: en fecha 10 de marzo de 2007 los demandantes adquirieron a la entidad Grupo Inmobiliario Doménech S.L. una parcela de terreno urbano sita en Alberique, "Residencial Monte Jucar" señalada con el numero 58 con el fin de construir su residencia, siéndoles presentado por la demandada un proyecto de obra que contrataron en fecha 10 de septiembre de 2007. Sin embargo comenzada su ejecución se constataron graves deficiencias constructivas como se acredita mediante el informe pericial que se acompaña al escrito de demanda -además de la absoluta carencia de medidas de seguridad- por lo que decidieron resolver el contrato que les unía a la demandada aquietándose la dirección facultativa a ello si bien la demandada solicito el pago de los trabajos falsamente certificados. La actitud de la demandada ha producido unos perjuicios a los demandantes pues dado que lo realmente ejecutado contrariamente a lo certificado por la dirección facultativa resulta ser el 20,58% (39.692,02 euros) y las soluciones propuestas a los defectos constructivos ascienden a 25.656,78 euros, habiendo abonado a fecha de la demanda los actores 84.913,72 euros, la cuantificación de dichos perjuicios asciende a 75,673,78 euros. Por todo ello concluid interesando se dicte Sentencia por la que se declare que Grupo Inmobiliario Doménech S.L. ha incumplido el contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 10 de septiembre de 2007 declarando el mismo resuelto y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 75.673,78 euros mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: alegaba con carácter previo las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, y en cuanto al fondo señalaba que la certificación de obra a la que se hace referencia en la demanda fue expedida únicamente a petición de los demandantes bajo el pretexto de obtener financiación económica. Que la obra no presenta ninguna deficiencia estructural conforme se deduce del informe pericial que se acompaña sin que exista peligro de derrumbe alguno. Se impugnaba asimismo la suma reclamada. Por otra parte en ultima instancia los responsables de la deficiente ejecución serian los técnicos directores de la obra. Los demandantes están ejercitando un desistimiento unilateral del contrato por lo que procede la desestimación de la demanda formulada en su contra. Promovía asimismo demanda reconvencional interesando la condena de los actores al pago de la cantidad de 41.687,50 euros mas intereses y costas del procedimiento

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Alzira se dicto en fecha 29 de enero de 2010 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda sin expresa imposición de costas y desestimaba la reconvención con expresa imposición a la reconviniente de las costa causadas.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada reconviniente formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la Juzgadora de Instancia tanto en lo atinente al contrato suscrito entre las partes como en lo atinente a las deficiencias que presenta la obra ejecutada.

2.- Existencia de desistimiento por parte de los demandantes que justifica la estimación de la demanda reconvencional debiendo abonar la contraparte 15.141,30 euros correspondientes a un 155 de la ganancia o beneficio industrial que la recurrente ha dejado de percibir por el desistimiento mas 25.546,28 euros que se corresponden con el importe de lo adeudado por los trabajos llevados a cabo y que a fecha presente se encuentran pendientes de pago.

Dichos motivos serán objeto de estudio conjunto seguidamente.

Analizados los términos de la cuestión que se somete a la consideración del Tribunal puede anticiparse ya desde este momento que el recurso de Apelación formulado resulta improsperable, pues se comparten en un todo los razonamientos jurídicos y el fallo contenidos en la Sentencia dictada en Primera Instancia, que además, en aras a la evitación de repeticiones se dan por reproducidos, debiéndose adicionar no obstante a los mismos, a efectos de rebatir las argumentaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso que ahora se resuelve, las siguientes consideraciones:

Dos líneas argumentativas diferenciadas componen la estrategia defensiva de la parte apelante. La primera referente a la naturaleza jurídica del acto extintivo del contrato que vincula a las partes llevada a cabo por la adversa, que la demandada reconviniente conceptúa como desistimiento unilateral en lugar de acto resolutorio, con las consecuencias que tal calificación conlleva a efectos de la improsperabilidad de la acción resarcitoria ejercitada de adverso y de la procedencia de acoger la propia demanda reconvencional por ella deducida que justifica en su discurso. Pues bien, la resolución de esta cuestión, ha de llevar a la Sala en primer lugar a recordar con carácter general la constante doctrina jurisprudencial (representada entre otras por las recientes SSTS de 28 de enero y 10 de junio de 2010 ) relativa al problema del incumplimiento y la resolución contractual, que viene a señalar que este es un problema de orden fáctico y por tanto analizable en cada caso concreto ( STS de 2 de junio de 1992 ), de forma que, tras valorarse el resultado de la prueba practicada, solo aquel incumplimiento que provoque la frustración del fin del contrato y la insatisfacción del interés del acreedor privándole de las legítimas expectativas de alcanzar el fin perseguido con el vinculo contractual y con vulneración por la parte incumplidora de la obligación sustancial asumida en el contrato, será susceptible de justificar la sanción resolutoria.

Aplicando al caso enjuiciado dicha doctrina general, no es difícil concluir que el acto llevado a cabo por los comitentes no puede ser calificado de desistimiento unilateral, sino que por el contrario la resolución del vinculo contractual encuentra -tras la valoración de la prueba conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C .- plena justificación en la actuación de la propia apelante. Así, debe recordarse que el objeto del contrato firmado por los litigantes en fecha 10 de septiembre de 2007 venia constituido por la ejecución de los trabajos necesarios para la construcción de una vivienda en la parcela propiedad de los demandantes conforme al proyecto suscrito por el arquitecto D. Porfirio y por un precio de 192.921 euros, pactándose expresamente (cláusula décimo primera) que será causa de extinción del contrato el incumplimiento de cualquiera de las partes de las obligaciones asumidas en el mismo. Este contrato de ejecución de obra conlleva como no ignora la recurrente, una obligación no de medios, sino de resultado, que en el caso presente viene a concretarse en la necesidad de que el inmueble construido se entregue a los propietarios en plenas condiciones de seguridad y habitabilidad , por cuanto de otro modo, resulta ilusorio el cumplimiento de la obligación adquirida por el constructor, ya que el disfrute absoluto de la vivienda unifamiliar constituye el fin del propio negocio juridico y además se deduce de la propia normativa específica de protección de los consumidores, que debe entenderse ínsita objetivamente en el contrato de obra estipulado entre las partes. Frente a todo ello, el resultado de la pericial judicial practicada durante el curso de las actuaciones, ha puesto de manifiesto sin ningún genero de duda, que esta obligación de carácter esencial , ya desde el momento del inicio mismo de la construcción no ha sido cumplida por la recurrente, adoleciendo la construcción de defectos de tal gravedad, que llevan a afirmar al perito que en el caso de que se produzca algún esfuerzo extraordinario (como podrían ser las lluvias torrenciales que periódicamente acaecen en nuestra Comunidad) la respuesta de la construcción ejecutada es impredecible. Con independencia de ello, el dictamen evidencia otra serie de deficiencias constructivas de suma gravedad, entre las que sin animo exhaustivo pueden citarse - distinguiendo entre las que afectan a proyecto y a ejecución de obra- las siguientes:

De un lado señala el perito judicial que el proyecto no describe suficientemente las características topográficas de la parcela, ni la forma de implantar el edificio en la misma, es decir no contiene la información necesaria sobre la forma de abordar los aspectos de la ejecución relacionados con el importante desnivel que presenta el terreno. Por tanto, la topografía del proyecto no se ajusta a la pendiente real del terreno, pues en el proyecto no quedan descritas de manera correcta ni suficiente las características topográficas del terreno consistentes en una pronunciada pendiente en la dirección noroeste.

Por otra parte, la propia obra ejecutada presenta, entre otras, las siguientes discrepancias con el proyecto:

El conjunto del edificio, y consecuentemente la planta de acceso a la vivienda ha sido elevado aproximadamente 1,50 metros respecto de la rasante de la acera lo que tiene varias implicaciones, siendo la principal la que se concreta en el hecho de que para acceder a la vivienda será preciso subir 8 o 9 peldaños no contemplados en proyecto, conforme al mismo, la salida de la vivienda a la parcela se produce a nivel, sin embargo la realidad es que la diferencia de nivel entre planta baja y parcela es de 5 metros aproximadamente.

Los soportes bajo la planta inferior de altura variable no han sido previstos en el proyecto. Sus características mecánicas son desconocidas.

El pilar P004 esta desplazado entre 8 y 10 cms. en la planta superior respecto a la inferior.

Las zapatas y las vigas de atado han sido encofradas y realizadas sobre la superficie natural del terreno aunque el proyecto contempla movimiento de tierras, excavación de pozos y zanjas de cimentación no ejecutados.

El pilar numero 14 ha sido desplazado de la posición prevista en proyecto y se ha situado fuera de la zapata sobre una viga de cimentación. Este desplazamiento modifica la estructura, además de la implicación directa que conlleva sobre el apoyo del pilar.

La cimentación ha sido ejecutada sobre plano inclinado, no de forma escalonada como aconsejan las normas de la buena cimentación.

Las zapatas están hormigonadas directamente sobre el terreno lo que permite en dos de ellas, concretamente las 6 y 8, retirar la tierra bajo la zapata sin ninguna dificultad.

Todos los tramos de cada pilar, conforme a la buena practica constructiva han de ser ejecutados en la misma vertical, es decir a plomo, en todas las plantas, la información necesaria para establecer en la obra la situación de los pilares se encuentra contenida en el plano de replanteo, sin embargo en el caso que nos ocupa tal plano no existe , habiendo sido incluida tal información en el de cimentación.

Concluye el perito de todo ello, afirmando como se ha anticipado, que apoyar un sistema de cimentación sobre la superficie de un plano inclinado confiando en que el rozamiento cimiento-terreno casi de forma exclusiva sea la fuerza de reacción que contrarreste la componente del peso del edificio paralela al plano inclinado es una practica ajena por completo a una correcta practica constructiva, que puede tener consecuencias impredecibles.

No admite replica por tanto el incumplimiento por parte de la apelante de la obligación esencial y primordial que sobre la misma pesa como consecuencia de la firma del contrato que la vincula a la adversa en calidad de constructora del inmueble, que no es otra que la de ejecutar su trabajo conforme a las normas de la Lex Artis (reglas de la profesión que ejerce) o buena practica constructiva, que inexorablemente rigen la actuación de la recurrente (articulo 1258 del Código Civil ) de tal manera que la impericia debidamente acreditada, es sinónimo de incumplimiento culpable (spondet peritiam artis). Esta circunstancia viene a justificar a su vez plenamente, la actuación llevada a cabo por la demandante apelada, pues habrá de convenir forzosamente la apelante que siendo la vivienda una de las inversiones mas gravosas efectuadas en la vida de las personas, el comitente tiene el legitimo derecho a exigir un resultado acorde a su inversión, seguro y duradero, y con todas las garantías imprescindibles para su correcto disfrute. Esta circunstancia impide a su vez la prosperabilidad de la pretensión resarcitoria deducida por la recurrente, por cuanto resulta de aplicación al caso la reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual (Sentencia de 12 de junio de 2007 ) solo quien cumple puede exigir el cumplimiento del contrario; de semejante tenor la STS 3-7-1995 reitera que en las obligaciones recíprocas existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, de tal forma que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de la contraria, circunstancia que obviamente no se da en el caso presente (en iguales términos SSTS de 19 noviembre de 1994 , de 1 de marzo de 1003 , de 29 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1992 y 21 de octubre de 1994 ).

Llegados a este punto, es fácil anudar a cuanto se ha expuesto el razonamiento consiguiente, tendente a desvirtuar la segunda línea argumentativa seguida por la recurrente en orden a la defensa y consecución de sus intereses, y que se concreta en su falta de legitimación, por cuanto según sostiene, el técnico redactor del proyecto es el responsable único de los defectos que presenta el inmueble, aduciendo además, que el contratista no se obligo a responder de todos los defectos que existieran en la citada obra, incluso los provenientes de una incorrecta dirección técnico. Pues bien, tal afirmación es inaceptable: En primer lugar, porque como es de observar, se ha hecho una distinción entre los vicios de proyecto y los constructivos, y estos últimos, es obvio que por si mismos son de suficiente entidad para legitimar la resolución propugnada, con la particularidad, de que únicamente son imputables a la demandada apelante. En segundo lugar, porque como ya se ha argumentado, nunca puede quedar exento el constructor de la obligación de cumplir lo pactado conforme a normas de la lex artis, pues al obligarse a obtener un resultado consistente en la ejecución de un inmueble, forzosamente se le ha de suponer en poder de los conocimientos necesarios para llevar a cabo dicha tarea correctamente. En tercer lugar, la responsabilidad aquí reclamada por la demandante, es exigible únicamente a quien fue parte en el contrato con la comitente, conforme al principio de relatividad contractual preconizado en el art. 1257 del Código civil , que viene a proclamar que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan ( SSTS de 1 de marzo de 2003 , 8 de julio de 2002 o 19 de enero de 2001 entre otras muchas), prueba de lo cual es además que la demandada apelante es quien ha recibido el importe satisfecho por la otra parte, y quien además exige a través de la demanda reconvencional el pago del que a su juicio todavía se le adeuda, por lo que en esta tesitura, es claro que habrá de ser también proclamada su responsabilidad. A modo de conclusión puede afirmarse que no existe desistimiento, sino resolución justa y fundada en el incumplimiento de la apelante de una obligación esencial que frustra el fin del contrato celebrado, resultando procedente en consecuencia la confirmación de la Sentencia impugnada en todos sus extremos, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente.

TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Grupo Inmobiliario Doménech S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Alzira en fecha 29 de enero de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 804/2008 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.