Sentencia Civil Nº 670/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 695/2009 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-07/002750

A.hij.ex.s.ac.L2 695/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Getxo)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 194/07

|

|

|

|

Recurrente: Carlos Ramón

Procurador/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Recurrido: Celestina

Procurador/a: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

SENTENCIA Nº 670/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a nueve de septiembre de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento ME.HIJ.EX.CON.L2 194/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GETXO y seguido entre partes: Como apelante Carlos Ramón representado por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigido por la Letrado Sra. de Vicente Sanz y como apelada que se opone al recurso fuera de plazo Celestina representada por el Procurador Sr. González Carranceja y dirigida por la Letrado Sra. Bolinaga de Etxegarai. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de Julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud de medidas definitivas interpuesta por D. Carlos Ramón , representado por el Procurador Sr. Carnicero y asistido de la Letrado Sra. De Vicente, contra Dña. Celestina representada por el Procurador Sr. González y asistida por la Letrado Sra. Bolinaga y la asistencia del MINISTERIO FISCAL, debo de acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1ª- Se atribuye la guarda y custodia del menor Ekaitz a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª- El padre deberá contribuir a los alimentos del menor con la suma de 200 euros mensuales hasta su mayoría de edad o realice vida independiente, siendo actualizables anualmente a tenor del IPC y pagaderos los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre.

Los gastos extraordinarios de sanidad no incluidos en la Seguridad Social o actividades extraescolares que sean necesarias, serán abonadas al 50% por cada progenitor.

3ª- En cuanto al régimen de visitas, en caso de desacuerdo entre los progenitores, se llevaran a cabo de la siguiente manera:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20h.

- Dos días de visita (martes y jueves) la semana cuyo fin de semana no le corresponda al padre y el miércoles cuando el fin de semana siguiente le corresponda al progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 20 h.

- La mitad de las vacaciones escolares del menor (Navidad, Semana Santa y Verano) eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno salvo las que se lleven a cabo en el centro escolar.

4ª- Se acuerda por conformidad con los litigantes que deberá acudir el grupo familiar al mismo especialista de Uribe-Costa que corresponda, si es adecuado para lo que se propone, o al que ellos elijan para superar tanto su conflicto de pareja no resuelto como el problema existente por dicha causa con el menor, debiendo de aportarse al procedimiento en el plazo de dos meses un informe sobre el planteamiento familiar y las actuaciones a llevar a cabo, así como informes regulares sobre el seguimiento.

No procede realizar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 695/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a la guarda y custodia del menor, hijo de los litigantes, alimentos y régimen de visitas, son objeto de recurso por parte del padre demandante, en los términos y por los motivos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- La resolución objeto de recurso otorga la guarda y custodia del menor Ekaitz, en la actualidad de 11 años de edad, a la madre.

Tal pronunciamiento se adopta tras valorar el informe pericial realizado por el equipo psicosocial; el informe pericial realizado por el Psicólogo Sr. Marcelino y el informe emitido por el Dr. Vidal de Uribe Costa, tomando también en consideración la exploración del menor.

Del resultado de dichas pruebas concluye la Juzgadora de instancia, que ambos progenitores presentan las mismas capacidades para ejercer la guarda y custodia y también las mismas carencias emocionales, decantándose por la decisión de otorgar la guarda y custodia a la madre al considerar que dicha opción es la que otorga mayor estabilidad al menor, al mantenérsele en el mismo centro escolar en el que lleva ya dos cursos, contando la madre con una pareja estable que ayuda al menor.

Tal valoración del resultado de la prueba, es atacada por el recurrente por considerarla errónea, afirmando que se ha primado de forma ilógica una supuesta e inexistente prioridad materna, en detrimento del interés del menor, ya que la numerosa prueba existente ha puesto en evidencia que la mejor opción en el caso de autos es que la custodia se otorgue al padre, discrepando de la conclusión de la sentencia de que ambos progenitores sean igualmente válidos, pues no es la misma ni la estabilidad, ni el cuidado y dedicación, que pueden proporcionar al niño, y tampoco es igual la actitud de los padres desde la óptica de la manipulación e instrumentalización del mismo en sus disputas de pareja.

Tales afirmaciones, al igual que en la Sentencia, se sustentan, en la valoración que el recurrente realiza de los distintos informes psicológicos y médicos realizados desde el año 2007, incorporados a las actuaciones, y también de la prueba practicada en el acto del juicio, negando la alegada estabilidad del entorno materno, poniendo en evidencia que el resultado de tal prueba es expresivo de las dificultades de la madre, para poder atender adecuadamente las necesidades del menor, y la negativa de la misma a reconocer sus limitaciones para prestar dicha atención.

TERCERO.- Comencemos diciendo, a efectos meramente teóricos, que ha de tenerse en cuenta que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado la Magistrado a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1996 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Por último, no debe olvidarse que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2001 , entre otras).

El único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el Juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común".

Ha examinado esta Sala tanto la prueba incorporada a las actuaciones, como la realizada en el acto del juicio, a través de su visionado, y a la vista de su resultado no podemos compartir las conclusiones de la parte recurrente, pues la valoración que de dicho resultado se realiza en la Sentencia de instancia, no puede tacharse de ilógica, arbitraria o irracional y por ello debe ser mantenida.

En contra de lo que se afirma del contenido de ninguno de los informes psicológicos o médicos realizados en los presentes autos, puede extraerse la conclusión de que la custodia paterna sea más beneficiosa para el menor.

Las conclusiones que se recogen en el informe pericial psicológico-forense de 1 de marzo de 2007, relativas al estado de ansiedad de la madre compatible con un trastorno ansioso depresivo, hay que ponerlas en relación, con las circunstancias concurrentes al momento de su realización, en sede de un proceso de denuncia por maltrato continuado, teniendo tal estado de ansiedad múltiples concausas, no pudiendo en absoluto concluirse de su contenido una inhabilidad de la madre para el ejercicio de la guarda y custodia, pues este aspecto, no es contemplado ni abordado en tal informe.

Tampoco del informe del equipo psicosocial realizado en setiembre de 2008, puede concluirse la ineptitud de la madre para el cuidado del hijo, o una mayor aptitud del padre para tal cuidado, pues en ninguno de los dos progenitores se observan sintómas clínicos significativos, concluyéndose que ambos aparentan poseer aptitudes para responder de forma adecuada a las necesidades educativas básicas sin que el hecho de que se valore como inconveniente el cambio de residencia que se había realizado, prive a la madre de dichas aptitudes.

Por lo que se refiere al informe del equipo psicosocial de fecha 18 de abril de 2008, hay que puntualizar que el mismo va dirigido a evaluar el estado psíquico del menor y no las aptitudes para la custodia de los progenitores, no pudiendo atribuirse el estado psíquico que el menor presenta en ese momento a una custodia materna , pues en ese instante el menor se encontraba en régimen de custodia compartida, no pudiendo afirmarse que una actitud más consentidora de la madre le inhabilite para ejercer la custodia de su hijo.

Por lo que se refiere al informe Psicológico emitido por Don. Marcelino , sus conclusiones no pueden ser tomadas en consideración, puesto que tal informe se ha realizado sin intervención alguna de la madre, lo que priva de fiabilidad y objetividad a las mismas, tal como se avino a reconocer el propio perito que las efectuó.

Finalmente el informe de Uribe Costa nada nos dice sobre la mayor aptitud del padre como custodio, pues se limita a recoger que las dificultades adaptativas que presenta el menor están en relación con la situación familiar de custodia compartida, que presentaba desacuerdos y litigios, habiendo manifestado ambos padres preocupación e interés por la custodia de su hijo.

En la exploración el menor se decantó por la custodia materna, y el resto de la prueba, interrogatorio de partes, y salvo de sus valoraciones subjetivas de la situación, nada nuevo aporta que no se haya valorado en los distintos informes ya examinados.

En definitiva, y puesto que como inicialmente hemos dicho, la prueba practicada no acredita que una custodia paterna sea más beneficiosa para el menor, el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, otorgando la custodia a la madre, debe ser mantenido, por no ser arbitrario, al compartir la apreciación de que de esa forma se dará continuidad a la estabilidad escolar del menor, y también a las relaciones sociales que dicho menor haya podido establecer, datos ambos, que son relevantes para el desarrrollo afectivo y educativo del menor.

CUARTO.- Los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que establecen la obligación alimenticia a cargo del recurrente y el régimen de visitas, sólo se recurren partiendo de la base de que la guarda y custodia del menor debe otorgarse al padre, y por tanto la prestación alimenticia correspondería a la madre y también la regulación de un régimen de visitas a su favor.

Como el pronunciamiento sobre la guarda y custodia ha sido confirmado, tales pronunciamientos también lo deben ser, puesto que ninguna oposición se causa sobre la cuantía de alimentos que se fija a cargo del recurrente, y tampoco sobre el régimen de visitas que se establece a su favor.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación (arts.394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo, en el procedimiento ME.HIJ.EX.CON.L2 194/07 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0695 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.