Sentencia Civil Nº 670/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1268/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00670/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1268/11

Autos nº: 284/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 25 de Madrid

Apelante: Inocencia

Procurador: Virgilio Jose Navarro Cerrillo

Apelado: Pedro Enrique

Procurador: Mª Begoña Cendoya Agüero

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 670

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid, a 7 de Junio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones paterno-filiales, con el nº 284/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Inocencia , representada por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo.

Y de otra, como apelado, D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª Begoña Cendoya Agüero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Virgilio José Navarro Cerrillo en nombre y representación de Dª Inocencia , contra D. Pedro Enrique , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) respecto de Gabriel Eduardo será ejercida conjuntamente por ambos padres

2º.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, con la que convivirá en el que fuera domicilio familiar, cuyo uso se atribuye al menor hasta su plena independencia económica.

3º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias con su hijo, el cual regirá en defecto de acuerdo:

3.1.- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes y los festivos se unirán al fin de semana correspondiente. Para evitar discrepancias por los fines de semana tras los periodos vacacionales, se establece que tras estos periodos vacacionales el menor estará el fin de semana siguiente con el progenitor con el que no estuvo el último fin de semana del periodo vacacional, de tal modo que no pase dos fines de semana seguidos sin ver a alguno de sus padres.

3.2.- Días intersemanales.- El padre podrá tener a su hijo en su compañía un día a la semana, que en principio se fija en todos los miércoles, si bien dicho día podrá ser modificado de común acuerdo, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20 horas.

3.3.- En cuanto a los cumpleaños y santos del menor, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un dia lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y el día de la madre, y siempre que no sea día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté el niño lo mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga el niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo), recogiendo y devolviendo al niño en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, el menor pasará ese día con el progenitor al que corresponda la celebración.

El día de Reyes, seis de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

En el supuesto de que el hijo se encuentre enfermo, en cama, el progenitor en cuya compañía no se encuentre en ese momento, podrá visitarle durante al menos dos horas, elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga el niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional del padre que realice la visita ni con las necesidades médicas del hijo.

3.4.- Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades, siendo la primera entre el día siguiente al último lectivo a las 11:00 horas y el 31 de julio a las 20:00 horas, y la segunda desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el último día festivo (víspera de la vuelta al colegio) a las 20:00 horas. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

3.5.- Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11:00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos periodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. El padre tendrá derecho a uno de esos periodos, que en defecto de acuerdo será elegido por él los años impares y por la madre los pares.

3.6.- Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11:00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

3.7.- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas del menor, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de su hijo, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia, sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

De producirse algún tipo de incumplimiento del régimen de visitas, un testimonio de la presente sentencia servirá como mandamiento para recabar el auxilio de las Fuerzas de Seguridad, si ello fuese necesario.

4º.- D. Pedro Enrique abonará 220 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Inocencia dentro de los cinco días primeros de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5º.- Los gastos extraordinarios serán costeados por ambos padres por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de, al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 28 de marzo de 2.011 se señaló el día 6 de Junio de 2011, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Inocencia impugna la cuantía que el juzgado establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes. La sentencia apelada fija la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 220 euros mensuales, sobre la base de los ingresos que actualmente tienen ambos progenitores tal y como figuran en las actuaciones y a las necesidades del menor cuyos gastos escolares son poco mas de 100 euros. La apelante no obstante invoca la cuantía de un convenio regulador no homologado judicialmente en la que se establece una suma de 600 euros, no acomodada a la actual situación económica de las partes y a las necesidades de menor, por lo que de acuerdo con lo que consta no puede estimarse tal pretensión. Así pues los razonamientos vertidos para impugnar la resolución de instancia para fijar la cuantía de la prestación alimenticia no pueden ser aceptados procediendo la confirmación de la cuantía fijada, que se adecua a los parámetros legalmente previstos en el art. 142 de C.C . y a los arts. 145 y. 146 del C.C ., al atender no sólo a las necesidades de las menores que acuden a un colegio que genera un gasto de 100 euros mensuales, sino también a las posibilidades del obligado al pago y a los ingresos de la madre.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta transgresión de aquellos criterios.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Inocencia , representada por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 28 de Marzo de 2011 , en autos de Relaciones paterno-filiales nº 284/10; seguidos contra D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª Begoña Cendoya Agüero; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a