Sentencia Civil Nº 670/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 330/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a doce de Diciembre del año dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 344/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 330/2.012; han sido partes en este recurso: como demandante apelante AILCAPA SERVICIOS AMBIENTALES, S.L.L. ,representado por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Doña Esther Coca del Bosque y; como demandados apelados JANDA SOCIO AMBIENTAL, S.L.U. Y DON Gaspar , representados por el Procurador Don Angel Martín Santiago, bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Iglesias Rodríguez.

Antecedentes

1º.-El día dos de abril de dos mil doce, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Peix Sánchez en nombre y representación de la empresa Ailcapa Servicios Ambientales S.L. debo absolver a la entidad Janda Socioambiental S.L.U. y a Don Gaspar de los pedimentos contra ellos formulados, con expresa imposición de costas a la actora.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se acuerde que se han producido actos de competencia desleal de captación de clientela ilegal, explotación de la reputación ajena, creación ilícita de la empresa Janda Socio Ambiental por parte de D. Gaspar y Janda Socio Ambiental S.L.U. y se los condene al pago a su representada, de la cuantía que asciende a 8.900 euros. Con la debida imposición de costas a la parte contraria.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de Noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración la prueba por entender que de acuerdo con las pruebas obrantes en autos sí que se ha realizado por el demandado un comportamiento constitutivo de competencia desleal, por lo que debe condenarse a la parte demandada a la indemnización de los daños y perjuicios solicitados.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio ordinario comenzó por medio demanda en la que la parte demandante solicitó que se condenase al demandado a pagar la cantidad de 8900 € en concepto de indemnización por la conducta desleal del mismo que dejó la sociedad demandante y fundó una nueva sociedad con el mismo objeto social, comportamiento desleal que la parte demandante centró en la captación de clientes por el demandado, en el robo del programa del ordenador, en el uso del móvil de la empresa, etc.

La parte demandada se opuso a dicha demanda y la sentencia desestimó la misma, y contra dicha sentencia ha interpuesto el demandante el presente recurso de apelación que, como se ha dicho, gira en torno al error en la valoración de la prueba respecto de la declaración de los hechos que considera probados como consecutivos de competencia desleal.

Pues bien, de las pruebas practicadas se desprende que no puede afirmarse que el demandado haya obtenido ilícitamente el programa de ordenador de la entidad actora, pues ningún testigo ha declarado sobre tal obtención ilícita de ese objeto, ni tampoco puede deducirse la misma del hecho de que no se hayan aportado facturas de compra, pero sí tan sólo facturas de mantenimiento de dicho programa. Del mismo modo tampoco puede afirmarse que los clientes hayan sido captados de una manera contraria a la buena fe por parte del demandado, según la declaración testifical de los que han acudido a juicio, los cuales manifestaron que han contrataron con dicho demandado por la capacitación y confianza profesional que él mismo les ofrecía.

Sin embargo, es también cierto que aunque la primera factura emitida por la nueva sociedad constituida por el demandado es de fecha posterior a la muy cercana fecha de extinción de sus relaciones con la entidad demandante, inevitablemente dicha factura se refiere a trabajos realizados con fecha anterior a la misma, por lo tanto tales trabajos fueron muy probablemente realizados cuando el demandado aún no había extinguido sus relaciones con la entidad demandante. Siendo también incuestionable que esa nueva sociedad fue constituida con fecha anterior a la extinción de sus relaciones con la entidad demandante. Como se desprende todo ello del examen de los documentos unidos los folios 180 y siguientes y 206, relativos a la factura emitida el 24 de mayo de 2010, y a la extinción de la relación laboral el 18 marzo 2010).

En ese sentido conviene recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 septiembre 2012, número 502/2012, recurso 632/2009 , ponente Ferrándiz Gabriel, José Ramón, que 'el carácter fiduciario de las de la relación que vincula al administrador con la sociedad -en la que el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación,'determina que, en ciertas circunstancias, aquel, no obstante haber cesado en el cargo y estar facultado, como regla, para emprender y desarrollar actividades en competencia con ésta, deba observar respecto de ella ciertos deberes de conducta impuestos por dicha buena fe'.

Y el propio Tribunal Supremo, Sala primera, sentencia de 20-7-2012, número 476/2012, recursos 1034/2009 , ponente Ferrándiz Gabriel, José Ramón, declara que ' el artículo 5 de la Ley 3/1991 contiene una llamada cláusula general, que- tal como resulta de la lectura de la exposición de motivos de la Ley - está prevista para la represión de ' la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal '. Se trata de un tipo abierto, construido siguiendo el estándar de la buena fe,que en la redacción de la norma se impuso a otros términos considerados 'sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', tales como ' la corrección profesional ' o los ' usos honestos en materia comercial e industrial ' - a los que se refiere el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883 -, que permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste.

Sin embargo, la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha destacado que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas.

Así, la sentencia 635/2009, de 8 de octubre , resumió la doctrina al respecto, recordando que la 130/2006, de 22 de febrero , había destacado que 'el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'; la 4215/2006, de 11 de julio, puso de manifiesto que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; la 1169/2006, de 24 de noviembre, que 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'. En el mismo sentido son de señalar las sentencias 513/2010, de 23 de julio - en un proceso con las mismas demandantes -, 611/2011, de 12 de septiembre , y 75/2012, de 29 de febrero '.

Asimismo, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 24-7-2012, nº 500/2012, rec. 1404/2009 . Pte: Sancho Gargallo, Ignaciodeclaró que 'es doctrina reiterada de esta Sala, desde la Sentencia 1169/2006, de 24 de noviembre que: ' la cláusula general del artículo 5º LCDno formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes,en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como 'una norma jurídica en sentido técnico', esto es, 'una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.

Pues bien, como señala la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5, Madrid, de 16-7-2012 , nº 143/2012, nº autos 533/2010. Pte: García Marrero, Javier Jesús, ' la Ley de Competencia deslealno constituye un instrumento cuya única finalidadsea resolver los conflictos ente los competidores, sino, como indica el preámbulo, servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia( STS de 19 de mayo de 2008 ). Esto se traduce en que se tutelen los intereses de todos cuantos participan en el mercado(art 1), desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal(art 3). Como indica la SAP Madrid, sección 28ª, de 29 de mayo de 2008 la ley no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado (exposición de motivos de la ley). Por ello tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado ( art. 1 de la LCD ).

Para que exista un acto de competencia desleal deben cumplirse dos condiciones previstas en el art. 2º.1: que el acto se realice en el mercado, es decir, que esté dotado de trascendencia externa yque se lleve a cabo con fines comerciales, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ( STS 18 de octubre de 2000 ). En la sentencia de 13 de mayo de 2002 ha señalado el Tribunal Supremo que '...la Ley de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una «protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado», objeto de dicha Ley según su artículo 1 , que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos «ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido «un criterio marcadamente restrictivo» (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el «principio de libertad de competencia», reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», siendo así portadora dicha Ley «no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. '

El mercadoa que se refiere el artículo 2 de la Ley 3/1.991 no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda,ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo( STS 19 de mayo de 2008 ). Además, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero( art. 2º.2 LCD ), sin que pueda supeditarse la aplicación de la Ley a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal tal como establece el art. 3º.1 LCD (en este sentido STS 28 de septiembre de 2007 ), porque, lo que se exige( STS de 22 de noviembre de 2011 ) es la existencia de actos realizados, con trascendencia externa, en el mercado, como ámbito de confluencia de las leyes de la oferta y la demanda( SSTS 19 mayo 2008 , 10 y 26 febrero 2009 , 22 noviembre 2010 ) con fines concurrenciales -idóneos para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero-( SSTS 12 de septiembre de 2011 y 15 diciembre 2008 ), sin que quepa confundir competencia con concurrencia ( SSTS 18 octubre 2000 ; 11 julio 2006 ; 22 marzo , 28 septiembre y 23 noviembre 2007 ; 19 mayo 2008 ; 10 febrero 2009 ; 22 noviembre 2010 ).

Ahora bien, no basta con los anteriores requisitos para considerar ilícito concurrencial el acto referido; se exige, aun paso más, ya que el acto concreto ha de subsumirse en alguno de los tipos de ilícito de los artículos 5 y ss de la LCD , o bien, de no darse la previsión legal de una de dichas conductas, quepa encajar el comportamiento en la cláusula general del art. 4º LCD por ser contrario al modelo o estándar de la buena fe objetiva. Sin embargo, cuando se ejercita una acción derivada de una competencia desleal es requisito necesario razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias( STS de 22 de noviembre de 2010 .

En este sentido, como dice la TS de 16 de diciembre de 2011 '...cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2008)», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente (el artículo) pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.'

Sentado todo lo anterior, no cabe sino concluir que en el presente caso es claro que el demandado ha infringido el estándar de buena fe que se le exigía como administrador y socio de la sociedad demandante, no sólo porque él constituyó su sociedad su nueva sociedad cuando todavía se hallaba vinculado con la sociedad demandante, sino también porque comenzó a realizar las actividades propias de su nueva sociedad cuando aún no había extinguido sus relaciones con la sociedad demandante, como se desprende de la factura unida al folio 206, que, como se ha dicho, si bien es de fecha posterior a la extinción de las relaciones con la sociedad demandante, sin embargo forzosamente se refiere a trabajos realizados con anterioridad, y , por tanto, cuando aún no se habían extinguido esas relaciones con la sociedad demandante. De todo lo cual debe concluirse que, en efecto, el demandado llevó a cabo la constitución de una nueva sociedad con idéntico objeto social y realizó trabajos propios de la misma cuando aún se hallaba ligado a la sociedad demandante, en contra, pues, de la buena fe que debía presidir sus todavía vigentes relaciones con la sociedad actora. Actos cuya finalidad concurrencias se presume toda vez que por las circunstancias en que se realizan, se revelen objetivamente idóneos para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero( art. 2º.2 LCD )

Ahora bien, una vez determinado que el demandado ha realizado el comportamiento descrito como desleal, hemos de añadir que la indemnización de los daños y perjuicios consiguientes en concepto de lucro cesante no puede venir determinada por la cantidad solicitada por la parte demandante, referida a la facturación dejada de obtener por esa competencia desleal realizada por el demandado, en virtud de que los contratos de la J. C. y L. y de la entidad Shui Spa se resolvieron en fechas muy próximas y continuas al momento en que la entidad codemandada Janda comenzó su actividad y que contrataron a Janda Socio Ambiental SLU ya que como establece el artículo 1106 del Código Civil y una tan larga como constante jurisprudencia que lo interpreta, el lucro cesante puede definirse como la ganancia que se haya dejado de obtener por el acreedor, la cual ganancia no se corresponde con el contenido bruto de unas facturas como pretende el demandante, sino con el beneficio industrial que la entidad demandante dejó de obtener. Benefició que a falta de una prueba concreta sobre el particular es procedente cifrar en el 30% de la cantidad reclamada, que como término medio puede aceptarse como beneficio industrial perseguido en todo negocio. Por consiguiente el demandado deberá indemnizar al demandante la cantidad de 2670 €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial por aplicación del artículo 1108, CC . Cantidad en la que se estima parcialmente la presente demanda.

Por aplicación del artículo 394.2 LEC , no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Tercero.-Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no procede hacer imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de AILCAPA SERVICIOS AMBIENTALES, S.L.L.contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, revocamos la misma, y en consecuencia condenamos solidariamente a los demandados a pagar a la entidad demandante la cantidad de 2.670 €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.