Sentencia Civil Nº 670/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 69/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.05.2-09/000427

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.090.42.1-2009/0000427

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 69/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 162/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Piedad

Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO ECHEVARRIA OTAÑES

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Everardo

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO MORATINOS GARRIDO

S E N T E N C I A Nº 670/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 162/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda a instancia de D.ª Piedad , apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. IGNACIO ECHEVARRIA OTAÑES y defendida por la Letrada Sra. MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ contra D. Everardo , apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO MORATINOS GARRIDO, y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de octubre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de octubre de 2012 es de tenor literal siguiente:

' FALLO:

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Etxebarria Otañes, en nombre y representación de Dña. Piedad contra D. Everardo , representado por la Procuradora Dña. Elena Ruiz Martínez debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de Divorcio contencioso núm. 163/2009 seguidas en este Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Se acuerda el siguiente régimen de visitas:

a) A falta de acuerdo entre las partes la madre estará en compañía de la hija menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o después de la finalización de alguna actividad extraescolar si la tuviere, siendo recogida por su madre, hasta el domingo a las 20:00 horas que será reintegrado en el domicilio paterno por su madre. Si existieren días festivos, un viernes o un lunes, el derecho de visita se anticipará al jueves a la salida del colegio o se alargará hasta el lunes a las 20:00 horas en los mismos términos, al igual que si existe puente de un jueves o de un martes, iniciándose en este caso el miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas del domingo, o desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del martes que será reintegrado en el domicilio paterno.

b) A falta de acuerdo entre las partes la madre podrá estar en compañía de su hija dos días a la semana, en concreto martes y jueves desde la salida del colegio o después de la finalización de alguna actividad extraescolar si la tuviere, siendo recogida por su madre, hasta las 20:00 horas en que será reintegrada en el domicilio paterno.

c) A falta de acuerdo entre las partes la madre podrá estar en compañía de su hija tendrá la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, en los siguientes términos:

Semana Santa.- La mitad de las vacaciones corresponderá a la madre, siendo la primera semana para la madre en los años pares y la segunda para el padre y a la inversa en los años impares.

Verano.- La mitad de las vacaciones corresponderá a la madre, dividiéndose este período en quincenas, así la quincena del 1 al 15 de Julio y la quincena del 1 al 15 de Agosto le corresponderá a la madre en los años pares y del 16 al 31 de Julio y del 16 al 31 de Agosto al padre. En los años impares será a la inversa.

Habida cuenta que también existen días de vacaciones de verano en los meses de Junio y Septiembre, los días que correspondan al mes de Junio de vacaciones le corresponderán a la madre y los días del mes de Septiembre al padre en los años pares. En los años pares será a la inversa. En estos casos el último día de colegio será recogida en el colegio a la salida del mismo por el progenitor que le corresponda tener en su compañía a la menor de acuerdo con lo anterior. Las recogidas y entregas en este período salvo que se trate de la recogida en el colegio el último día se realizarán en el domicilio paterno.

Navidad.- La mitad de las vacaciones corresponderá a la madre estableciéndose dos períodos:

Desde el último día de colegio lectivo en Diciembre siendo su recogida en el mismo colegio por el progenitor a quien le corresponda, hasta las 20:00 horas del día 30 de Diciembre que será entregada o recogida en el domicilio paterno.

Desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al primero lectivo que será entregada en el domicilio paterno si le correspondiere a la madre

En este caso los años pares le corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo período. En los años impares será a la inversa.

d) A falta de acuerdo entre las partes, el progenitor al que no le correspondiere estar fechas especiales en compañía de Genoveva tales como Olentzero/Papa Noel (25 de diciembre) y el día de Reyes (6 de Enero) podrá estar en compañía de su hija de 11:00 a 14:00 horas del día antedicho. En estos casos la recogida y entrega será realizada en el domicilio paterno.

e) A falta de acuerdo entre las partes, cada progenitor, aun cuando no le corresponda conforme al régimen de visitas anteriormente previsto tendrá derecho a estar en compañía de su hija el día de la madre y el día del cumpleaños de la madre en compañía de ésta de 11:00 a 20:00 horas siendo las entregas y recogidas en el domicilio paterno. Lo mismo sucederá en el día del padre y el día del cumpleaños del padre. En el caso de que tales días coincidan con día lectivo escolar el progenitor que sea (el que haga los años o cuando sea día de la madre/padre) tendrá derecho a estar en compañía de su hija desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que será reintegrada en el domicilio paterno.

f) A falta de acuerdo entre las partes, el día del cumpleaños de la menor Genoveva tendrá derecho a estar en compañía de ambos progenitores. Al progenitor que ese día no esté en compañía de su hija podrá estar con ella desde la salida del colegio y hasta las 18:00 horas que será reintegrada en el domicilio paterno.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 69/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D.ª Piedad frente a D. Everardo , en la que postula la modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio fecha 22 de febrero de 2010 , confirmadas en la dictada en apelación datada el 21 de junio de 20011 respecto a la guarda y custodia de la hija común y subsiguientes de asignación de uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal y alimentos y régimen de visitas a favor del padre, subsidiariamente, guarda y custodia compartida y, para el caso de no que no se aceptara la segunda petición, ampliación del derecho de visitas en los términos que refiere, a la que se opuso el demandado, se dictó sentencia que desestima la demanda al no apreciar cambio sustancial en las circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio, y, frente a la misma, se alza la actora que pretende la modificación de la resolución recurrida y el dictado de nueva resolución que establezca la guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas conforme a la solicitud formulada en la demanda y que no se le condene al abono de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- El procedimiento de modificación de medidas definitivas que regula el art. 775 LEC , con base sustantiva en las disposiciones establecidas en los artículos 90 y 91 y 100 CC , no es un singular cauce de revisión de sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales que han adquirido firmeza a modo de nueva resolución sobre las mismas cuestiones sobre las que se pronuncia la sentencia de divorcio, sino una resolución sobre los efectos que deben producir en las medidas adoptadas el cambio de circunstancias producido desde que se dictó la sentencia de nulidad, separación o divorcio. En este sentido, se ha dicho en muchas resoluciones dictadas en materia de modificación de medidas, que del tenor de los arts. 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar, y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas, el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En esta línea, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 de junio de 2009 declara que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, '... ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.' Y con base en el mismo criterio debe rechazarse la pretensión de revisión de sentencia en la que se decretan regulan medidas paterno filiales de hijos habidos fuera del matrimonio por la vía del expediente de modificación de medidas.

La parte demandante fundamenta la solicitud de modificación de medidas en el el tiempo transcurrido desde que se adoptaron las medidas que se interesan que se modifiquen y la edad actual de la menor.

Pues bien, el mero transcurso del tiempo, sin la concurrencia de otros factores, no constituye una circunstancia que justifique la modificación de las medidas. Tal planteamiento atenta al principio de cosa juzgada que producen las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y al principio de seguridad jurídica. Y de otra parte, el lapso transcurrido desde que se dictó la sentencia de divorcio en la se adoptaron las medidas que se interesan que se modifiquen -22 de febrero de 2010 - hasta la interposición de la demanda -sello de presentación 12 de mayo de 2012- transcurrieron algo más de dos años, y el tiempo que había transcurrido al tiempo de presentación de la demanda desde que recayó sentencia de apelación - 21 de junio de 2011 - fue de menos de un año.

La mayor edad de la menor supone, ciertamente, un cambio en las circunstancias de los hijos. Pero la variación de circunstancias personales que se produce inexorablemente por el transcurso del tiempo únicamente podrá fundamentar una modificación de medidas cuando la decisión de una concreta medida entre las posibles sobre la misma cuestión está determinada por la edad del hijo común. Y en el caso la atribución de la guarda y custodia de la menor Genoveva alpadre en la sentencia de divorcio no se decidió por la edad de la menor, que entonces no había cumplido dos años, y la mayor habilidad del padre para el cuidados de la niña, sino porque la madre, que al producirse la crisis matrimonial asumió la guarda y custodia de hecho de la niña, impedía la relación del padre y la hija de manera absolutamente arbitraria e injustificada, y nos remitimos a la sentencia de divorcio en cuyo FD.3º se dice '...del interrogatorio del demandado, Sr. Everardo , se deriva que desde el mes de Julio de 2009 no ha visto a su hija, dado que la madre se lo ha impedido reiteradamente. La actitud absolutamente obstaculizadora de la madre se corrobora por la propia declaración de ésta, quien preguntada (...) se limitó a decir que no le dejaba la niña al padre porque éste era muy informal, sin especificar nada más y sin justificar porque a día de hoy el padre lleva más de siete meses sin ver a la menor...'.

Y en el informe pericial emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia se indica que desde el ejercicio de la custodia paterna los contactos entre madre e hija se han desarrollado puntualmente sin limitaciones ni impedimentos, que la menor es jovial y alegre y que está adaptada a sus distintos entornos con satisfacción en todos ellos. Y en las conclusiones se señala que Genoveva se encuentra adecuadamente adaptada a su situación vital actual con desarrollo positivo en todas sus áreas no encontrándose elementos que aconsejen un cambio en las mismas.

Así, no habiéndose producido variación sustancial en las circunstancias no procede introducir modificación alguna en las la guarda y custodia de la menor, ni tampoco regular el derecho de visitas en los términos que solicita la Sra. Piedad en la demanda.

TERCERO.- La imposición de las costas de la primera instancia a la actora está perfectamente justificada porque la sentencia no estima ninguna de las peticiones de modificación de medidas que formula la actora y las innovaciones que se introducen en el régimen de visitas coinciden con la propuesta formulada por el demandado en la contestación a la demanda sobre la que emitió un informe favorable la perito judicial.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia se imponen la recurrente las costas causadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Piedad contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Balmaseda, en los Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 162/12, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0069 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de diciembre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.