Sentencia Civil Nº 670/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 839/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PPRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE TORREMOLINOS

JUICIO DE MENORES N.º 952/12

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 839/13

SENTENCIA N.º 670/15

Iltmos. Sres

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores número 952/12 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de Dña. Elena , representada en el recurso por el Procurador D. Miguel Ángel Ortega Gil y defendida por la Letrada Dña. M.ª Gema Muñoz Fernández, contra D. Gervasio , representado en el recurso por la Procuradora Dña. M.ª Victoria Muratore Villegas, y defendido por el Letrado D. Fernando I. Campos de la Prada; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 16 de abril de 2013 , en el Juicio Menores número 952/12 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por doña Elena CONTRA DON Gervasio ACUERDO:

1.- Atribución a la madre, DOÑA Elena , de la guarda y custodia del hijo menor de edad de la pareja, Paulino , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

2.- Fijación, a favor del progenitor no custodio, del siguiente régimen de visitas:

- Durante ocho meses, será de sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 16.30 horas a las 19.30 horas, efectuándose las visitas a presencia de un familiar de la madre que ésta designe.

- Transcurridos los ocho meses y durante cuatro meses más, se ampliarán las visitas, de modo que se mantendrá el régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, según lo dispuesto en el apartado anterior, añadiéndose una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo de los progenitores, será la de los miércoles de cada semana, durante dos horas, desde las 16.30 a las 18.30, siempre que dicho horario sea adecuado a las obligaciones escolares del menor. Salvo mejor criterio de los progenitores, no será ya preciso que las visitas se realicen a presencia de familiar materno alguno.

- Finalizado dicho periodo, se fija un régimen de visitas normalizado, de fines de semana alternos con pernocta, una tarde intersemanal, y mitad de periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, divididos de la siguiente manera: navidad, dividido en dos periodos, esto es, desde el último día del periodo escolar y hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y desde las 10 horas del 31 de diciembre y las 20 horas del 7 de enero, correspondiendo elegir los años pares a la madre y los impares al padre, a falta de acuerdo entre ellos; Semana Santa, dividido en dos periodos, uno, desde el Viernes de Dolores y hasta el Miércoles Santo, según el horario habitual, y otro desde el Miércoles y hasta el Domingo de Resurrección, según el sistema de elección señalado respecto de la elección en el periodo navideño; verano, dividido por quincenas, dos en julio y dos en agosto, correspondiendo a cada progenitor tener consigo a su hijo durante una quincena en julio y otra en agosto, salvo acuerdo de los padres.

- Todo ello salvo mejor acuerdo de los progenitores, siempre en beneficio del menor.

3.- Fijación como contribución en concepto de alimentos para el hijo menor de edad de la suma de 100 euros mensuales, suma que habrá de abonarse en la cuenta que designe la madre, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se incrementará anualmente conforme a la variación que experimenten los índices del costo de la vida, según los datos que facilite el INE u organismo que lo sustituya.

Asimismo, los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores al cincuenta por ciento, en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Sin condena en costas. (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día 3 de noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia establece medidas en favor del menor Paulino , nacido el día NUM000 de 2010, fruto de la relación de noviazgo mantenida entre la actora, Dña. Elena y el demandado, D. Gervasio , atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, bajo patria potestad compartida por ambos progenitores; fija un régimen de visitas y comunicaciones padre e hijo progresivo y en concepto de alimentos en favor del menor y a cargo del padre , en cuanto que progenitor no custodio, dispone la suma de 100 euros mensuales, estableciéndose forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer, por mitad, los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar el menor, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado, Don Gervasio , a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación discute el apelante el régimen de visitas establecido en la resolución apelada, no en cuanto a su establecimiento de forma progresiva que no cuestiona , sino en cuanto a la duración establecida hasta llegar al régimen de visitas normalizado, y más concretamente en cuanto al primer período, ocho meses, que exige de la presencia de la madre o de un familiar designado por ella para que se desarrolle en su presencia la visita, considerando que esa exigencia debería reducirse al primer mes de visitas, tiempo que estma más que suficiente para que el menor se acostumbre a la relación con él , no concurriendo razón alguna para que se prolongue más allá. Olvida el recurrente que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa Internacional aplicable al caso y, en el caso que se examina, la limitación que se impone en orden a que durante los ocho primeros meses de visitas entre padre e hijo, sea necesaria la presencia de un familiar que la madre designe, venía aconsejada por la propia edad del menor, que contaba al tiempo del establecimiento de la medida con una edad de tres años, y por la falta de contactos previos padre e hijo, siendo que para este último, el padre era una figura extraña y totalmente desconocida, por lo que las circunstancias concurrentes imponían , a fin de que el niño que, insistimos, solo tenía tres años de edad, no se sintiera desamparado por su familia de referencia que era la materna, que un familiar materno estuviera presente en el desarrollo de las visitas, ello en claro beneficio y protección adecuada del interés preferente del menor y como forma más adecuada para que el menor, de forma tranquila y segura, asumiera en su vida la figura paterna. En cualquier caso el motivo de apelación, a estas alturas carece de objeto, pues la medida se fijó para los ochos primeros meses del régimen de visitas, y a estas alturas ya han transcurrido con creces, al igual que carecen de objeto el resto de las pretensiones del Suplico del recurso de apelación porque, a la fecha de esta Sentencia el régimen vigente es el que la Sentencia denomina como normalizado, que comenzó una vez transcurridos los doce primeros meses desde que se dictó Sentencia, es decir, el régimen fijado y que a estas alturas rige , insistimos, es el normalizado y el mismo tutela adecuadamente el interés del menor, cuya adecuada tutela es prioritaria y está por encima de los deseos, necesidades e incluso meros caprichos de los progenitores, por todo lo cual, el primero de los motivos de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación aduce el recurrente su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia que fija en favor del menor y a su cargo una pensión alimenticia en cuantía de 100 euros mensuales, considerando que dicha suma, más la obligación que se le impone de abonar el 50% de los gastos de naturaleza extraordinaria, viene a suponer que se vea obligado a pagar a su hijo el 70% de sus ingresos que se limitan a la suma de 189 euros mensuales que percibe en concepto de pensión de orfandad, por lo que estima conculcados los artículos 91 , 93 y 142 del Código Civil , considerando como cuantía alimenticia más proporcionada a su capacidad económica la suma de 60 euros mensuales, suplicando que en tal sentido se proceda a la revocación de la Sentencia. La Sala no puede acceder a la estimación de esta pretensión revocatoria, pues conviene a recordar a tales efectos que, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos en contramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, 100 euros mensuales que contempla los ingresos que percibe el obligado, 189 euros mensuales, está incluso por debajo del mínimo vital que esta Sala viene estableciendo para supuiestos análogos al que nos ocupa ,contribuyendo , tan solo , a satisfacer mínimas exigencias vitales del menor hijo común de ambos litigantes, razonamientos estos que permiten considerar la cuantía fijada en favor del menor como de mínimo vital, por debajo de la cual esa mera subsistencia del menor , con un mínimo de suficiencia y dignidad , se vería seriamente comprometida, teniéndose en cuenta además, que la madre custodia , que, indudablemente , viene igualmente obligada a contribuir al sostenimiento del hijo común, tiene también una reducida capacidad económica, aún estando incorporada al mercado laboral, pues sus ingresos se limitan a la cuantía de 741 euros mensuales que percibe por su trabajo como dependienta , constando por demás que el obligado vive en casa de su madre , sostenido por la misma y solo se queja de restarle una cantidad pírrica para sus gastos personales, olvidando que por encima de estos 'gastos personales'está la ineludible necesidad vital de su hijo, más cuando el obligado tiene edad y condiciones físicas, pues no se ha acreditado otra cosa, absolutamente aptas para trabajar y obtener así los ingresos necesarios para contribuir al sostenimiento de su hijo, cuyo interés está por encima de cualquier otro, y en este caso solo se ha fijado un importe alimenticio de mínimo vital, que está incluso , como ya hemos adelantado , por debajo del que esta Sala viene fijando para supuestos de precariedad económica, que viene oscilando entre los 150 euros y los 180 euros mensuales, por todo lo cual la Sentencia, también en cuanto a este pronunciamiento debe resultar confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gervasio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos , en los autos de Menores N.º 952/12 a que este rollo de apelación civil se refiere y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, imponiéndose , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.