Sentencia CIVIL Nº 670/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 210/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 210/2016-J

Procedencia: Juicio ordinario nº 584/2014 del Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº670/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 584/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de Dª. Modesta , D. Remigio , D. Santiago y D. Teodoro , contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 16 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO la demanda interposada per Remigio . Modesta , Teodoro i Santiago , davant l'entitat CATALUNYA BANC S.A. i, en conseqüència declaro la nul·litat del contracte de les ordres de compra de deute subordinat i participacions preferents reflexades en el Primer Fonament de Dret, per concurrència d'error en el consentiment, per tant, les parts hauran de restituir-se recíprocament les quantitats abonades, amb els seus fruits i el preu amb els interessos des de la data de contractació.

Tanmateix, condemno a l'entitat demandada, CATALUNYA BANC S.A. a abonar les costes del present procediment.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone por la representación procesal de Catalunya Banc S.A el presente recurso, en el que, en síntesis, alega: que la actora fue contra sus propios actos, ya que vendió las acciones tras el canje al GGD, no poseyendo el objeto; que existía error en la valoración de la prueba, dado el correcto cumplimiento por su parte ya que se le entregaron los folletos informativos, docs 3 a 18, que en cuanto a las compras anteriores a que entrara en vigor la ley 47/2007 no existía obligación de realizar test alguno, que no tenía obligación de conservar las órdenes de compra más de seis años, cinco en la actualidad, y que recibía información de los rendimientos y quien lo comercializó expresó que el plazo no tenía nada que ver y que era un producto dirigido a todo tipo de cliente. En tercer lugar, dijo que era improcedente la concesión de intereses desde la fecha de la contratación, y la imposición de costas.

SEGUNDO: Entre las más recientes resoluciones, sobre este tipo de productos y con la misma entidad, recordar lo que el T Supremo expone en su SS de 25 de febrero de 2016 . Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Y sobre los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

CUARTO.- Asunción de la instancia.

1.- Asumida la instancia, debemos resolver el recurso de apelación interpuesto por 'Caixa Catalunya' contra la sentencia de primera instancia.

2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

A lo que no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos.

TERCERO: Examinadas las actuaciones el recurso debe debe perecer , dando por reproducidos los Fundamentos de la resolución combatida ,en evitación de inútiles repeticiones, que se atiene a las indicaciones de la precedente sentencia, sólo abundando en ellos, expresar pues la resolución recoge en el fundamento tercero, como el producto fue ofertado por la oficina, y la incorrecta información, con alusión a las pruebas testificales del director de la oficina que comercializó, como un producto seguro que contaba con la garantía y solvencia de la entidad, recomendándolo como un seguro de futuro para padres e hijos, el Sr Remigio , incluso los calificó de superseguros, y el Sr Fermín que daba una confianza del 100% por estar apoyado por la caja, siendo un producto para todo tipo de clientes, y que la entrega de folletos sólo era para cubrir las apariencias .

Sobre la alegación de no poder acudir a la acción de anulabilidad por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos y ello por confirmación del contrato y pérdida de la cosa por culpa de la actora, no pudiendo ir contra sus propios actos, ya dimos respuesta negativa a la cuestión, en supuestos de preferentes o deuda subordinada, en los rollos 385-2014 y 271-2014,1077-2015, a la misma entidad recurrente, ' El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta. Así esta misma Audiencia, en su ss de 29 de Octubre de 2014 , en la que era también parte Catalunya Banc, ha expresado: lo cierto es que en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde , además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones (folios 258 y siguientes). Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido con rotundidad (reforzándose incluso en el texto de Catalunya Caixa, folio 262) que acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, folio 263, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior.

Deducir, por tanto, de todo ello una confirmación del contrato al amparo del art. 1311 del CC aparece como francamente fuera de lugar, puesto que, precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia del acto y contrario, acogiendo los términos del recurso formulado , a los actos propios de la entidad claramente puestos de manifiesto en dicha documentación.

De hecho , en la propia documentación aportada por la demandada, folio 87 vuelto, en la aceptación del canje, también se hace constar que no implicaba que tuviera conocimientos financieros, que era forzoso, que no existía novación y que no implicaba renuncia de acciones.

Igual respuesta ha dado a Catalunya Banc la sentencia de A.P Valencia de 7 de Noviembre de 2014 'A la vista de la anterior resultancia probatoria cabe la anterior desestimación siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 por los motivos que ésta señala en sus Fundamentos al decir '...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19, N° de Recurso: 59/2014 , Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO: De la significación que a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012. de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar, dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella.

Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones , cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones , para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada , de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 1I junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptaría dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga.

La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones ; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones , enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones . SÉPTIMO De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones , que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recose la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €€ como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses.

Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes, que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación critica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta , que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad , tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error: no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes, y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valor es Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección.

Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte factico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error... '. B) Se centra el segundo motivo de recurso, en la confirmación tácita de los citados contratos por la adora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque, pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas. Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según el art. 1311 del CC , conocimiento, al no constar la información previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara. El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en' los que no entramos como acatados... '.

Igual la SS de Baleares de 16 de Julio de 2014 'En cuanto a la legitimación activa en el caso de canje de la deuda subordinada en acciones y compra de éstas por el FROB también se ha pronunciado este mismo tribunal en su sentencia de 1 de abril de 2014 , en un proceso en el que la demandada era, también, Catalunya Banc , S.A.. En dicha sentencia ya decíamos:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Raquel restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En nuestro rollo 455/2015, entre los recientes, y con la misma recurrida: 'Por su parte, y en relación con la confirmación, La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y continúa ' La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por ello, en otras previas resoluciones hemos indicado que 'Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas' y añadíamos que, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor , desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes...... Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que la demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.'

Ello se reitera en la SS del T Supremo de 16.12.2015 Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

En igual sentido, supuesto de nulidad de preferentes del Royal Bank of Scotland, y posterior venta y no confirmación, se pronuncia de la A.P de Murcia, SS de 7 de Octubre de 2015 ': SEXTO.- El hecho de que el Sr. Rosendo hubiera vendido las participaciones en octubre de 2011 no implicaba en modo alguno una expresa voluntad de renunciar a la acción de nulidad del contrato sino, que tenía como finalidad reducir o minimizar las pérdidas con la finalidad de reclamar la devolución de la totalidad del nominal (así lo expuso la Sección Cuarta en sentencia de 23 de abril de 2015 ); no pudiendo exigirse al inversor no profesional que no procediera a su venta y 'aguantara' hasta que las participaciones de la RBS tuvieran, siete años después, un valor cercano a 100 como afirman los testigos del Banco que depusieron en el juicio.'

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor , desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertidas que se lleva a cabo por propia iniciativa de los actores imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se les ofrece la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que la demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, con los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

El FROB tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Y cuando, la restitución in genere no es posible, la devolución se efectuara de forma pecuniaria por vía de sustitución conforme prevé el artículo 1307 CC y ha señalado constante jurisprudencia (por todas, SSTS de 25 de marzo de 1988 .)

Decíamos en otras tantas sentencias, en las que se produjo canje y venta, que es cierto que con el canje de participaciones preferentes o deuda por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la entidad demandante restituya a la demandada aquellos productos financieros olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En sentido similar se pronuncian la mayor parte de las Secciones de esta Audiencia, así SS de 23 de Diciembre de 2015 , 9 de Diciembre de 2015 , 7 de Diciembre de 2015 o 23 de Noviembre , entre las más recientes.

La sentencia de A.Baleares ,de 12 de Marzo de 2015 , también condena a la devolución del valor de participaciones preferentes del banco escocés, aun cuando ya no estaban en poder del preferentista.

Y, entre las más recientes, SS de 20 de marzo de 2015 de A.P Gerona. O de 26 de Marzo de 2015, de A.P Barcelona.

Sobre la no confirmación, deber de información y error, sentencias recientes del T.Supremo de 6 de octubre de 2016.

TERCERO:En cuanto a la condena al pago de intereses a la actora, sólo recurrió la demandada, se confirma la sentencia, pues se atuvo a las consecuencias legales que establece el artc 1303 del Código civil, y también fue correcta la imposición de las costas de la 1ª Instancia , que siguió el criterio del vencimiento, y por aplicación del artc 398 de la Lec, la desestimación del recurso comporta que también se impongan a la recurrente las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº47 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 584-2014, de fecha 16 de Diciembre de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.