Sentencia CIVIL Nº 670/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 455/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000455/2016

NIG: 3501642120130017675

Resolución:Sentencia 000670/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000909/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Felicidad

Testigo Sabina

Apelado Delia Maria Cristina Andino Valle Maria Del Pilar Marquez Andino

Apelante Leovigildo Cristina Gutierrez Campos-Herrero Sira Carmen Sanchez Cortijos

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 455/16

PROCEDIMIENTO: Mdificación de medidas 909/13

JUZGADO: 15 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Leovigildo , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña Sira C. Sánchez Cortijo, y dirigido por la Letrada Dña Cristina Gutiérrez Campos Herrero contra Dña Delia , representada por la Procuradora Dña María del Pilar Márquez Andino y dirigida por la Letrada Dña Cristina Andino Valle.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 15 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:quot; Que desestimando la demanda interpuesta la Procuradora doñcontra DOÑA Delia , se declara no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia de la Mujer núm. Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 15 de marzo de 2012, sin que proceda la imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes.quot;

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 1/02/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de D. Leovigildo , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 17/06/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia que desestimó la pretensión modificativa de los pronunciamientos contenidos en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia de la Mujer núm. Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 15 de marzo de 2012 , al entender que en el presente caso no se había acreditado, que desde el dictado de la misma, se hubieran alterado las circunstancias tomadas en cuenta en su día, que justiciaran el cambio pretendido. Dicho cambio consistía, como se recoge en la sentencia objeto de recurso, en la sustitución de la guarda y custodia, que había sido conferida en exclusiva a la madre, por otra compartida por semanas alternas, con las consecuencias derivadas de dicho cambio, esto es supresión de la pensión alimenticia así como la atribución del domicilio familiar o su limitación por un año; y, subsidiariamente, si no se accediera a la guarda compartida, se disminuya la pensión a 300 #8364;; que los gastos extraordinarios, sean los los que excedan de las necesidades de manutención, vestido educación y formación de los hijos,; se limite la atribución de la vivienda a un año y, que se modifique en orden a la alternancia de fines de semana tras los períodos vacacionales.

Guarda y custodia

Dos son las circunstancias alegadas por el apelante que justifican la modificación pretendida:

1) Alega que cuando se produjo el divorcio existía una situación altamente conflictiva entre ambos progenitores resultando que con el paso de tiempo dicha situación se ha reconducido hasta el punto que desde que dictó la sentencia de divorcio no se ha producido ningún incidente entre los progenitores, que siempre han actuado en beneficio de los menores comunes normalizando sus relaciones. Consta en las actuaciones informe psicosocial, de fecha 31/1/2.012, aportado por la apelante en su demanda (folios 66) que ambos progenitores se reconocen y respetan mutuamente en su papel como padre y madre respectivamente; asimismo se señala que los menores manifiestan un vínculo, identificación y apego adecuado con ambos progenitores; en el folio 67 se recoge que la apelada, tras su etapa de inestabilidad emocional, motivada por la ruptura de pareja, ha ido logrando la adaptación y equilibrio personal necesario para su bienestar personal y ejercicio de sus funciones como madre, y que ambos progenitores no mantiene ningún tipo de relación, ni comunicación directa, siendo ésta la mínima imprescindible para los temas relacionados con el régimen de visitas siempre utilizando como intermediarios a sus respectivos abogados; por su parte, en el informe psicosocial, emitido el 2/2/2.015, por el equipo técnico adscrito al juzgado de primera instancia, se recoge en el folio 261, que a relación entre ambos progenitores se caracteriza por una comunicación restringida a través de mensajes de móvil y correo electrónico, en aspectos de los hijos referentes a momentos de enfermedad y cambios de las estancias de los hijos con el padre. A la vista de lo anterior, si tenemos presente que la sentencia de divorcio se dictó el 15/3/2.012 , pasado más de un mes desde la emisión del primer informe psicosocial, la conclusión a la que llega esta Tribunal es que la situación, de conflictividad, alegada por el apelante como uno de los motivos que justifican la modificación pretendida, había ya desaparecido al dictado de la sentencia de divorcio, no denunciándose, por otro lado, ningún incidente que hubiera ocurrido entre os progenitores entre sí, ni de estos con los menores, al menos desde la emisión del referido informe, que la sentencia de divorcio y el tiempo trascurrido desde el dictado de la misma haya podido solventar, antes al contrario de la propia conducta de las partes, aceptando las conclusiones contenidas en dicho informe ponen de manifiesto que la conflictividad, que señala el apelante existía, había ya desaparecido

2) Cambio de la doctrina y jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo y del tribunal Constitucional. Esta Sala es conocedora del cambio doctrinal que han supuesto las sentencias del Tribunal Supremo citadas por el apelante, entre ellas las de 29 de abril del 2013 y de 25 de Noviembre del 2013 , y del Tribunal Constitucional de fecha 17 de octubre del 2012 en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, pero ello no supone, y basta con leer las citadas resoluciones, para concluir que ello conlleve que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, sino que ha de valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Es cierto asimismo que según declarada reiterada Jurisprudencia este cambio de opinión doctrinal y jurisprudencial sobre custodia compartida, opera como cambio de circunstancias a los efectos de la modificación pretendida sin que deban de acreditarse otra serie de circunstancias modificativas, pero este cambio jurisprudencial y doctrinal no supone por sí mismo que haya de acordarse la modificación solicitada en todo momento, pues además se ha de valorar en cada caso concreto si este cambio de custodia interesada es beneficiosa para el menor y si el interés de este así lo aconseja, para lo cual se han de analizar todas las circunstancias concurrentes conforme a los parámetros jurisprudenciales que han quedado expuestos y que viene repitiéndose en resoluciones desde el año 2009, y valorarse todas las pruebas practicadas sin que en el caso que nos ocupa se haya incurrido en una errónea apreciación de la pruebas pues de todo lo actuado hemos de concluir como hace el Juez a quo la inexistencia de circunstancias que permitan afirmar que el cambio de custodia monoparental a una custodia compartida resulte lo más beneficiosos para el interés de los menores, circunstancias de entidad al objeto de que conforme a la doctrina y jurisprudencia referida puedan justificar el cambio de custodia interesada por el padre, y en este ámbito de actuación, recae sobre el demandante la carga de acreditar en forma suficiente que así ha sido y, además, que con ese cambio solicitado se protegen los intereses de los menores. La realidad que resulta del análisis y valoración conjunta de la prueba practicadas es muy distinta a la que expone el actor en su demanda, efectuando la Juez a quo una correcta valoración del material probatorio que esta Sala íntegramente comparte, debiéndose respetar la valoración de la prueba efectuada por cuanto del examen no se aprecia error alguno que deba ser rectificado o apreciado de forma distinta, resultando exacta, concreta y congruente, respondiendo además a una apreciación en conciencia de todas las pruebas, valoración que en principio, debe primar la realizada por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, de las que concluye que el sistema de guarda y custodia materno establecido en sentencia ha sido aceptado por los hijos, los cuales se han adaptado a la situación existente de convivencia con el padre y la madre en los períodos acordados en la sentencia de divorcio deseando permanecer en dicha situación. No podemos olvidar que fueron los propios progenitores quienes de mutuo acuerdo y en el acto de la vista del divorcio que tuvo lugar el 14 de marzo de 2.012, concordaron las medidas que con respecto a los menores más adecuadas e idóneas, medidas que fueron aprobadas en la sentencia dictada de fecha 15 de marzo del 2012 , sin que nada impidiese al hoy actor solicitar por aquel entonces la guarda y custodia compartida si de verdad estimaba era el régimen más adecuado para sus hijos y sin que legalmente ni jurisprudencialmente existiera obstáculo para ello por cuanto ya existía una corriente jurisprudencial de la que era exponente entre otras la sentencia de 8/10/2009 y otras posteriores que determinaba el sistema de guarda y custodia compartida como ordinario y como el elemento determinante es siempre la búsqueda del interés del menor y ello al margen de la preceptiva exigencia de informe favorable del Ministerio Fiscal exigida por el art.92.8 del C. Civil y declarado posteriormente nulo en virtud de sentencia del TC de fecha 17.10. 2012. Es preciso asimismo tener presente, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, y el mismo apelante señala, que en términos de estancia de los hijos con los progenitores esto supone una guarda y custodia compartida pues pernoctan sus hijos con cada progenitor 15 noches de 30, dividiéndose, igualmente, por mitades, los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, y siendo ello así no se alcanza a entender que ahora beneficie más a los menores, según el apelante, el cambio de una guarda de monoparental a compartida, si se mantienen los mismos días de permanencia que bajo la monoparental existían, pero cambiando únicamente la forma de llevarla a cabo, forma ésta (semanas alternas) que el propio informe psicosocial desaconseja no solo porque los menores (de edades de 14 y 16 años) no lo desean sino porque la adaptación de éstos al sistema preexistente hace preferible que continúen bajo la guarda exclusiva de la madre (folio 261), salvo que concluyamos, como así lo hace la Juzgadora de instancia, que el interés que le mueve al apelante sea el económico, y no el de los menores, pues lo que pretende es: a) dejar de pagar la pensión alimenticia acordada en sentencia de divorcio con el argumento de que prestaría los alimentos a los menores directamente, sin embargo no hay que olvidar que tal obligación, la de alimentar directamente a los hijos, ya lo hacía cuando éstos convivían con él, y a pesar de ello tenía que prestar una pensión (a pesar de convivir con él la mitad del tiempo) y, b) que no exista atribución de la vivienda familiar, cuando el interés manifestado por los menores es precisamente el de convivir en el domicilio familiar con la madre. Por tanto de las pruebas practicadas no cabe sino concluir que es la custodia materna la opción que mejor tutela el interés de los menores, que desde luego es de prioritaria protección y está por encima de los deseos y necesidades propias de los progenitores, no cumpliéndose, por tanto, los parámetros que la propia jurisprudencia alegada exige para la modificación pretendida pues no podemos olvidar además que, en el procedimiento que nos ocupa, no se trata de establecer ex novo una medida de custodia de los hijos menores sino de un cambio de custodia en atención a los beneficios de ellos y si bien es cierto que la guarda y custodia compartida es un régimen normal, que puede conllevar ventajas dándose las circunstancias para ello, también es cierto que, una vez acordada por las partes de mutuo acuerdo un tipo de custodia, para que proceda su modificación debe acreditarse que el interés del menor justifica el cambio de la guarda y custodia pues, aun cuando el recurso esté plagado de loas al régimen de custodia compartida, que resultan indiscutibles, hay que llevar al caso concreto su verificación.

Pensión alimenticia

Solicita, en segundo término, y para el supuesto de que no se acceda al cambio de guarda pretendido que se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 300 #8364; dado el empeoramiento que se ha producido en su fortuna. Se desestima pues como señala la sentencia de instancia, en sede de divorcio, con peor situación económica que la actual pactó una pensión de 600 #8364; mensuales no apreciándose una disminución en los gastos de los hijos menores y tales hechos no han sido combatidos en el recurso en el que se limita a señalar que en la actualidad está desempleado y que no percibe subsidio alguno, señalar que cuando se pactó entre las partes la pensión alimenticia el ahora apelante también estaba desempleado y no percibía subsidio alguno.

Gastos extraordinarios

Se desestima la petición pues se limita la parte a manifestar que se modifique lo acordado en la sentencia de divorcio alegando, sin acreditar, un cambio en su situación económica como se puso de manifiesto con anterioridad.

Régimen de visitas

Recurre la sentencia por no modificar el régimen de visitas acordado en sentencia de 15/3/2.013 manifestando que lo deseable sería que dicho régimen, el acordado en sentencia de 15/3/2.013 , sería que éste no se interrumpa en los períodos vacacionales que se puedan intercalar pues ello, manifiesta, no generará dudas al respecto y permitirá que se puedan planificar los tiempos de forma anticipada por las partes. El motivo no se estima pues no solo no se prueba, sino que tampoco se alega, circunstancia alguna que haya sucedido desde el dictado de dicha sentencia que aconseje el cambio pretendido. Como se ha encargado la apelante de dejar claro, en el presente caso, el régimen de visitas se ha desarrollado con completa normalidad, no habiéndose producido ningún incidente en su ejercicio (párrafo último del hecho tercero de su demanda) por lo que la petición de cambio, por el hecho de que así se evitarían dudas y de que ello permitiría programar las visitas con anterioridad, no puede ser acogida por cuanto no se alcanza a entender, siquiera las señala, qué dudas ha planteado el régimen ahora imperante, que el nuevo sistema pretendido podría evitar, en beneficio de los menores, ni que programaciones es necesario realizar que con el sistema primitivo no podrían hacerse.

Segundo La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leovigildo contra la sentencia de 1/02/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 15 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico