Sentencia CIVIL Nº 670/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 321/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 321/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4514/2018
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 670/2019
ILTMOS/A. SRES/A.D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 27 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 321/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 4514/2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de Granada , seguidos en virtud de
demanda de don Nazario E doña Azucena , representado por la procuradora doña Ana María Zabala Oliva y
defendido por el letrado don Maximiliano García Martínez; contra BANCO SANTANDER S.A. , representado por
la procuradora doña Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 21 de Enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Nazario y D.ª Azucena contra Banco Santander S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario referida en el expositivo segundo del escrito de demanda por la que se impone a los demandantes el pago de los gastos de constitución del referido préstamo, condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad y al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, las cuales ascienden a cuatrocientos noventa euros con quince céntimos de euro (490,15 €) más los intereses legales devengados, todo ello sin expresa imposición de costas '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 2 de Mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte actora contra la sentencia de Instancia que estima la demanda, si bien se limita los términos del recurso respecto a la ausencia de condena en costas a la demandada.

La sentencia de Instancia acuerda, de conformidad con el allanamiento de la demandada al contestar la demanda, la nulidad de la cláusula de gastos, con devolución de cantidades interesadas por la actora, si bien dada el allanamiento en la contestación no procede la condena en costas procesales.

La actora recurre tal pronunciamiento en base los siguientes argumentos: 1º.- Infracción del art. 395 Leciv en relación con el RD 1/2017 de 20 de Enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. No siendo de aplicación el texto legal alegado en la sentencia de Instancia.

2º.- En aplicación del art. 395 Leciv, apartado 2º, queda acreditado la existencia de requerimiento previo a la demandada, fehaciente y justificado el cual fue rechazado por la demandada y obligando a la actora a acudir a la interpelación judicial.

Dado traslado a la demandada se opone al recurso de contrario, en esencia alega que la actora no realizó un requerimiento previo, dado que la reclamación objeto de alegación de contrario se basaba en la existencia de una serie de cláusulas abusivas, principalmente en la reclamación del tipo de interés (IRPH), y que si bien se incluía la petición de nulidad de la cláusula de gastos ésta se hacía de manera genérica, sin determinar cuantía, siendo además incluida la petición de nulidad y devolución de cantidades por el abono del impuesto (IAJD) cuando en la demanda dicha pretensión no se realizó, por lo que el requerimiento previo que se realizó no corresponde con la reclamación realizada posteriormente en la demanda.



SEGUNDO.- Fijados los términos del debate, debemos señalar con carácter previo que la normativa aplicable se centra en el art. 395 Leciv, no siendo de aplicación el RD 1/2017 de 20 de Enero al tratarse de una normativa sobre la nulidad de la cláusula suelo, estando en las presentes ante una reclamación por cláusula abusiva relativa a imposición de gastos al prestatario.

Señala el artículo 395 de LEC que, 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado'. A su vez el párrafo segundo del artículo 395 establece que en todo caso se entenderá que concurre mala fe sí antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

El concepto de mala fe en el campo del incumplimiento obligacional viene contemplado en el artículo 1.107 del Código Civil, que contrapone al deudor de buena fe el deudor por dolo, de modo que, siendo ambos incumplidores de su obligación, no se pueden identificar, por lo que habrá de buscar la característica que los diferencia, habiendo manifestado la jurisprudencia que si bien en el deudor doloso no se precisa la intención de dañar, es necesario que exista una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causa a efecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962). Por tanto, no basta el incumplimiento de la obligación para estimar existente la mala fe, pues ésta equivale a conducta dolosa, que debe proyectarse sobre el objeto de los efectos dañosos que todo proceso conlleva, es decir, las costas del mismo, de modo que el demandado no será deudor doloso de las costas sino en la medida en que con su conducta consciente y voluntaria ha permitido que se produzca ese daño, y por ello que es nutrida la Jurisprudencia que le atribuye tal condición cuando no ha atendido los requerimientos extraprocesales ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, de 9 de febrero de 2001, Murcia, de 14 de diciembre de 2000, Baleares, de 2 de mayo de 2000 y Cáceres, de 24 de febrero de 2000), o cuando se evidencia el ánimo de dilatar el cumplimiento de lo debido'.

La Sentencia del Audiencia Provincial Soria núm. 148/2002 (Sección 1ª), de 15 julio, con cita de otras resoluciones, aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada., y expone que 'la mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art. 7.1 Código Civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990, sentencias de la AP de Valladolid -sección 1ª- 13-1-1998, AP de Segovia de 29-5-1998, AP Asturias - sección 6ª- de 25-4-1999, AP de Navarra -sección 3ª- de 8-2-2000, AP de Barcelona -sección 12ª- de 22-5-2000, AP de Huesca de 5-9-2000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el art. 395.1 párr. segundo de la LEC, considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

Es reiterada, por tanto, la doctrina sentada en la llamada jurisprudencia menor sobre la aplicabilidad del referido artículo aún en los supuestos de que el requerimiento extrajudicial no sólo se refiera al pago de una cantidad de dinero sino a cualquier otra actividad positiva (o de hacer) o negativa (de no hacer), pues lo realmente significativo es la conducta del demandado que, a pesar de haber sido requerido extrajudicialmente, da lugar con su actitud renuente al inicio de un pleito para luego, inmediatamente después de iniciado, se allane y reconozca las pretensiones de la actora, sustancialmente idénticas a las que fueron objeto del requerimiento.

En esa actitud reside la apreciación de la mala fe, estableciendo el Código Civil una presunción legal de mala fe en todas aquellas conductas en las que, como aquí ocurre, se hace caso omiso a un requerimiento amistoso, provocando el inicio de un pleito para luego admitir los hechos, dejando la Ley en estos supuestos un margen muy limitado de discrecionalidad interpretativa al Juez, estableciendo una excepción al principio general de que la mala fe no se presume.

Ahora bien, como dice la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Enero de 2.005, 'el art. 395.1, párr. II LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y (.......) se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'. No puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC 1/2000 con la infracción misma que constituye la 'res de qua agitur'. El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de 'mala fe' en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) la mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa --de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea 'justificado'-- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir'.

En el presente caso, efectivamente existió un requerimiento previo por la actora, la cual aporta como documento nº 3 adjunto a la demanda. En dicho documento fechado el 11 de Agosto de 2017 reclama el actor los siguientes conceptos: 1º.- Cláusula Quinta 'gastos a cargo del prestatario'.

2º.- Cláusula Sexta, de interés de demora.

3º.- Cláusula Sexta Bis, de vencimiento anticipado.

4º.- Cláusula de comisión por posiciones deudoras.

5º.- Tipo de referencia del interés variable, IRPH.

Termina solicitando la devolución de cantidades, sin determinación de las mismas, y respecto de la cláusula de gastos solicita 'todas las cantidades sufragadas en concepto de gastos de formalización'.

Posteriormente requiere nuevamente a la entidad bancaria, mediante escrito de fecha 27 de Octubre de 2017 las cantidades por los gastos abonados que ascienden a 1333,84 euros, cantidad muy superior a la finalmente reclamada por interpelación judicial.

Esta Sala aprecia que tal requerimiento extrajudicial, al que se opuso la demandada, no cumple los requisitos señalados por el art. 395 Leciv, en particular no se trata de un requerimiento justificado, y como desarrolla la Jurisprudencia no estamos ante un requerimiento sustancialmente idéntico a lo reclamado posteriormente en la demanda. Recordemos que en la demanda la actora se limita a reclamar los gastos de Registro, Notaria y gestoría (en su mitad estos dos últimos), no solicitando la totalidad de ellos como así hacía en el escrito de reclamación extrajudicial. No es que exista una reducción de la pretensión económica, sino que dicha reducción es sustancial en cuando a la ausencia de reclamación de conceptos nucleares expuestos en el escrito de reclamación extrajudicial. Ello nos lleva a no apreciar la existencia de mala fe en la demandada, y en consecuencia a considerar que no puede imponerse la condena en costas procesales a la demandada, con la consecuente confirmación de la sentencia de Instancia.

Además esta cuestión ya ha sido resuelta en anteriores recurso presentados ante esta Sala, en particular el Rollo 335/2019 resuelve una cuestión sustancialmente idéntica a la planteada en estas actuaciones, así se concluye: ' Precisamente atendiendo al criterio fijado por el TS y a pesar de no reclamar ninguna cantidad como consecuencia de la cláusula de gastos en la reclamación extrajudicial realizada por las actoras al al Banco que, en todo caso, iba dirigido a las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo y atendiendo al criterio seguido por esta Audiencia Provincial a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017, la parte actora presenta su demanda el 13 de noviembre de 2018 concretando por vez primera su reclamación inicial por la aplicación de cláusula de gastos, pues frente a lo mencionado en su día en la carta dirigida al Director por el asunto de la cláusula suel ono le reclama al Banco ni el impuesto de actos jurídicos documentados, ni por los gastos de tasación, ni por la totalidad de los gastos de notaría y gestoría, limitando la solicitud de condena a la suma de 475,93 euros a lo que el Banco se allanó dentro del plazo para contestar a la demanda, atendiendo al criterio jurisprudencial ya existente; y la cuestión que se debate es si esta actuación del Banco debe considerarse contraria a la buena fe y merecedora de la imposición de las costas ocasionadas en primera instancia y concluimos que no puede ser así considerada, tal y como ya hemos resuelto en un asunto similar en la sentencia de 6 de junio de 2019, dictada en el rollo nº 1035/2018 , atendiendo al criterio que venimos manteniendo en las sentencias de esta misma Sala nº 273/2018 de 29 de junio de 2018 y nº 312/2018 de 18 de julio de 2018 , con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial Soria núm. 148/2002 (Sección 1ª), de 15 julio , con cita de otras resoluciones, en la que se aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada, 'la mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art. 7.1 Código Civil ) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990 , sentencias de la AP de Valladolid -sección 1ª- 13-1-1998 , AP de Segovia de 29-5-1998 , AP Asturias -sección 6ª- de 25-4-1999 , AP de Navarra -sección 3ª- de 8-2-2000 , AP de Barcelona - sección 12ª- de 22-5-2000 , AP de Huesca de 5-9-2000 , entre otras muchas)'.

Como seguimos diciendo, lo relevante sería una conducta del demandado que a pesar de haber sido requerido extrajudicialmente 'da lugar con su actitud renuente al inicio de un pleito para luego, inmediatamente después de iniciado, se allane y reconozca las pretensiones de la actora, sustancialmente idénticas a las que fueron objeto del requerimiento. En esa actitud reside la apreciación de la mala fe, estableciendo el Código Civil una presunción legal de mala fe en todas aquellas conductas en las que, como aquí ocurre, se hace caso omiso a un requerimiento amistoso, provocando el inicio de un pleito para luego admitir los hechos, dejando la Ley en estos supuestos un margen muy limitado de discrecionalidad interpretativa al Juez, estableciendo una excepción al principio general de que la mala fe no se presume'.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso interpuesto procede imponer al apelante las costas causadas en la presente alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Nazario E doña Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada , con fecha de 21 de Enero de 2019 en los autos de procedimiento ordinario nº 4.514/2018 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.