Sentencia CIVIL Nº 670/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1876/2018 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20170001838

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1876/2018

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 367/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE CEUTA

Apelante: BBVA, S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Apelado: Silvia

Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS

Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ

S E N T E N C I A nº 670/21

Presidente Ilmo Sr.

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Don ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 367/2017

Rollo de Apelación núm 1876

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz, a día trece de julio de dos mil veintiuno.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad BBVA SA., representada por D ª Andrea, y asistida por la letrada D. Salvador Manuel Tronchoni Ramos, frente a D ª Silvia, representada por el Procurador D ª Marta Sofía González-Valdés Contreras, y asistida por el Letrado D. Carlos Alonso López; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta con fecha 16 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Marta Sofía González Valdés Contreras, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA Silvia frente a la entidad bancaria BBVA y en su virtud:

1) Se tiene por allanada a la parte demandada en cuanto a la cláusula suelo, como así se recogió en el Auto de fecha 20/02/2018.

2) Se declara que la cláusula de gastos a cargo del cliente (CLÁUSULA DE GASTOS) es nula de pleno derecho, en los términos expuestos en los Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia, teniéndose por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

3) Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones del contrato suscrito entre las partes.

4) Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que han sido abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

5) Se condena a la parte demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario.

6) Se impongan las costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la entidad BBVA SA se centra en la falta de legitimación pasiva ad causamde la entidad bancaria, al recaer la pretensión de nulidad sobre el contrato de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria en que la entidad es completamente ajena a su clausulado financiero, y, en particular a la cláusula que impone los gastos de compraventa a la parte compradora.

La cláusula financiera octava de la escritura de compraventa y subrogación, ampliación y novación de préstamo suscrita por las partes con fecha 05.01.2009 ante el Notario Don Antonio Fernández Naveiro, con núm. 33 de su protocolo es del siguiente tenor literal:

'QUINTA.- Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.'.

El motivo del recurso debe ser desestimado. En efecto, como en la STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 (RC 3392/2017) cabe apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, ajena al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que no ha sido parte y en el que no se pactó la novación de condiciones financieras que convirtieran a la entidad bancaria en parte y legitimada pasivamente en dicho contrato. Así, al FJ º 3º de la indicada sentencia decía nuestro más Alto Tribunal:

....12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205CCdenunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la 'asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)'. Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205CC(supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras).Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205CC.

En el supuesto sometido a revisión nos encontramos ciertamente ante una compraventa con pacto de subrogación, lo que determina una novación subjetiva con efectos liberatorios de la parte Promotora vendedora, pero en la que en modo alguno debe soslayarse que la entidad bancaria no es ajena al pacto toda vez que la subrogación -en la que activamente participa- va seguida en su estipulación financiera 2ª B) del cobro de una comisión de subrogación del 0,50% del capital prestado a cargo de la adquirente. Al tiempo, en dicha escritura se pacta la modificación objetiva de determinadas condiciones financieras del préstamo, con obvia repercusión para la parte acreedora, BBVA SA. Por lo que entendemos, que la entidad bancaria ni es ajena al pacto de subrogación ni es ajena al contrato por el que se modifican las condiciones financieras del préstamo hipotecario, en tanto que del primero se beneficia con el percibo de una comisión y en el segundo caso es parte en el contrato de novación objetiva de dichas condiciones (entre otras, y esencialmente los tipos y períodos de interés, límite mínimo del tipo de interés variable, bonificaciones del diferencial, duración y ampliación del capital del préstamo).

SEGUNDO.-Sentado cuanto antecede, procede dilucidar si la cláusulas financiera es nula y si se repercuten de forma adecuada los diversos gastos a la entidad recurrente, al invocar la entidad bancaria la improcedente declaración de nulidad y la indebida repercusión económica de los gastos por aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría inherentes tanto al pacto de subrogación como a la novación y ampliación del préstamo hipotecario.

Respecto al primer motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera denominada gastos, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La cláusula financiera 5ª (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO), es del siguiente tenor literal: - Todos los gastos derivados de el otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan en su caso por cancelación modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter. Es decir, correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados de los siguientes conceptos: -Tasación. -Aranceles notariales. y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación de la hipoteca incluidos los de primera copia de la presente escritura para Bankinter -Impuestos -Gastos de tramitación. -Gastos de conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado -Los derivados del seguro de amortización del préstamo. -Gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a Bankinter cualquier otro gastos a la efectiva prestación del servicio relacionado con esta operación...'

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimado, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada y no impuesta de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos de registro, notaría y el total de los gastos de gestión y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2-Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

En el supuesto sometido a revisión como bien valora la Juez a quo, deben independizarse los gastos propios de la compraventa de los gastos de constitución del préstamo hipotecario. Ahora bien, entendemos que nos encontrarnos en el ámbito de un préstamo hipotecario (no en la compraventa con subrogación hipotecaria que predica la sentencia de instancia) hubiera sido procedente la imputación del total del arancel registral a la parte prestamista. No obstante, al albur del principio de la reformatio in peius (consagrado en el artículo 465.5º LEC), y dado que la parte prestataria no recurrió la resolución judicial apelada, procede mantener las cantidades consignadas por tales conceptos.

3.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.

En su consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y condenar a la entidad demandada al pago al actor de la cantidad de 1082,55 euros, que obedece a la mitad de los gastos por aranceles notariales, al total de los registrales y total de los gastos de gestoría (en cuanto a la subrogación hipotecaria, novación y ampliación del préstamo hipotecario)

TERCERO.-Motiva su escrito de recurso la dirección jurídica de la entidad apelante en la indebida aplicación de intereses legales desde el pago de las consiguientes facturas, al no tratarse de un efecto derivado de la declaración de nulidad ex artículo 1303CC, al tratarse de pagos a terceros profesionales y no al banco, y que por ende infringe lo prevenido en los artículos 1101 y 1108 y ss CC.

El motivo del recurso ha de prosperar, sobre la base de la fundamentación que se pasa a exponer. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala la imposición del pago de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de las facturas.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, estimamos ajustado a derecho que la entidad bancaria sea condenada al abono el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo también en este apartado la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Resta por último valorar el motivo del recurso atinente a la incorrecta aplicación del régimen de costas procesales, al considerar que la estimación de la demanda no fue sustancial sino parcial, al no haberse condenado a la restitución del IAJD y en todo caso al concurrir serias dudas de derecho.

Ninguno de los fundamentos puede prosperar. En primer lugar, porque la declaración 6ª de la STJUE de 16 de julio de 2020, viene a modular a efectos de la correcta aplicación de los principios de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, el principio de vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC. Y ello en supuestos como el presente en que obligar al pago al consumidor de los gastos y costas judiciales irrogados por la parcial estimación de los efectos accesorios derivados de la declaración de nulidad de la pretensión principal de nulidad, sería generar un efecto disuasorio para el consumidor a la hora de litigar, al crear un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Al tiempo se originaría un efecto disuasorio adverso para la entidad bancaria pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios.

Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudiera plantear la cuestión a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria con la reciente STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Ceuta de fecha 16 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos REVOCAR parcialmentela misma, y, en su consecuencia, CONDENAMOSa la entidad BBVA SA a abonar a D ª Silvia la cantidad de 1082,55 euros,como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera 5ª de la escritura pública de compra con pacto de subrogación, novación y ampliación de préstamo suscrita por las partes con fecha 05.01.2009 ante el Notario Don Antonio Fernández Naveiro (obrante al número 33 de su protocolo), con confirmación del resto de pronuncimientos de la sentencia recurrida. No serealiza expresa condena en las costas de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la entidad apelante.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.