Sentencia CIVIL Nº 670/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 213/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0816942120208022336

Recurso de apelación 213/2021 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 36/2020

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Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012021321

Parte recurrente/Solicitante: REHAC,S.A.

Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes

Abogado/a: MARIA ESTHER CONTRERAS RODRÍGUEZ

Parte recurrida: ESAN PAVIMIENTOS, S.L.

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: Cesar Lopez-Pasca Banda

SENTENCIA Nº 670/2022

Magistrado: Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, 18 de noviembre de 2022

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio verbal núm. 36/2020, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat, entre ESAN PAVIMENTOS, S.L. contra REHAC, S.A., que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en 17 de diciembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. En el proceso verbal ya reseñado, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat se dictó sentencia el día 17 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, en el importe de 3320,77 euros, más intereses, sin especial condena en costas, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO. Contra dicha resolución la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación. La contraparte se opuso al recurso de apelación. Posteriormente, las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO. Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, se señaló el 17 de noviembre de 2022 para su resolución.

CUARTO. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La constructora PAVISA formuló demanda de juicio verbal contra la demandada REHACSA basada en el contrato de 5.4.2018, condiciones generales, subcontrata de obra que la contratista demandada estaba realizando en el Espai Tolrà del Ayuntamiento de Castellar del Vallès subcontratada por la actora., en concreto la pavimentación de hormigón de cierto espacio, con acabado fratasado mecánico.

2. La contratista demandada se opuso a la reclamación, argumentando, en síntesis, a la vista de la documentación a la que se remite, que la aplicación de las cláusulas 7 y 9 del contrato, condiciones generales, por las que se autorizaría a descontar los gastos de reparación de las cantidades pendientes de abono por REHACSA a PAVISA, nombre comercial de la actora limitada ya expresada.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Oposición de la parte apelada.

1. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, analizando la prueba, concluye en que condenar al pago de las facturas NUM000 y NUM001, pero no la NUM002, a la vista de lo que manifestó el testigo jefe de obra Sr. Abilio, arquitecto técnico, de tal manera que las dos primeras corresponderían a un trabajo efectivo, y la última a la subsanación de lo mal terminado a costa de la subcontratista.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada. Se basa, en síntesis, en dos errores en la valoración de la prueba. Finalmente insta del tribunal sentencia desestimando íntegramente los pedimentos aducidos en demanda, con expresa imposición de costas.

3. La parte apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, finalizando con la instancia de sentencia de desestimación de dicho recurso, con costas a REHACSA.

TERCERO. Error en la valoración de la prueba.

1. Hago propios los fundamentos de la resolución apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones al respecto.

2. La contratista apelante postula inicialmente que rechazó el pago, se entiende en la fase alegatoria del pleito, por incumplimiento contractual de la actora y por resultar superiores los perjuicios causados al importe facturado por aquella subcontratista. Pero, sobre lo último, de entrada, no puede compartirse la afirmación, a la vista del hecho segundo de contestación, en que, tras un ir y venir de fechas, entre la recepción provisional de la obra por el Ayuntamiento de Castellar del Vallès, con defectos, en 23 de julio de 2019, retrocediendo luego al 2 de abril de 2019, correo electrónico del jefe de obra Sr. Abilio manifestando ciertos defectos, existencia de filamentos de polipropileno, solucionado con la quema de los salientes del pavimento, y un acabado del fratasado defectuoso por rugoso, convocando a una reunión a la subcontratada para solucionar el problema, en jueves siguiente, 4 de abril de 2019, a la que acudió PAVISA, según parece, a la vista del testimonio del Sr. Braulio, insistiendo ahora en que las cuestiones técnicas sobre dicho acabado no fueron dilucidadas con ninguna pericial; para volver a julio de 2019, recepción provisional por el Ayuntamiento comitente con defectos; y acabar protestando por su cumplimiento de las condiciones contractuales, diciendo suplir, sin cuantificación alguna, los trabajos defectuosos ejecutados por PAVISA, y sometiéndose finalmente a las cláusulas 7 y 9 de las condiciones generales aportadas como documento 1, diciendo que concurriría la causa prevista en la cláusula 9 de esas generales, por las que se autorizaría a descontar los gastos de reparación, que no cuantificaba, de las cantidades pendientes de abono por REHACSA a PAVISA.

3. Sobre dichas cantidades pendientes de abono, no procede sino ratificar el buen criterio de la sentencia de instancia, a la luz de la cláusula condición general quinta del contrato referido, en cuanto el jefe de obra referido en esa cláusula, el testigo arquitecto técnico Sr. Abilio, ratificó lo que ya avanzaban los documentos 1 y 2 de PAVISA, a saber, que las dos primeras facturas, NUM000 y NUM001, eran incontestables por mediar la correspondiente proforma al reverso, conformada por dicho jefe de obra.

4. En cuanto a la cuarta, en cambio, no puede sino ratificarse el atino de la resolución adoptada en la instancia, por su racionalidad y adecuación a la prueba practicada, en cuanto no conformada por el jefe de obra referido, a la vista de como se produjo el jefe de obra Sr. Abilio y de la complejidad de la cuestión técnica relativa a si el acabado de litio se correspondía con el contratado, que no puede solventarse de otra forma ni siquiera contando con las máximas de experiencia del resolvente en un caso similar de pavimento de hormigón, y menos cuando termina refiriéndose a una cuestión estética.

3.1 Si existió incumplimiento contractual por parte de la actora con relación a la ejecución del pavimento de la obra sita en el Espai Tolrà de Castellar del Vallés

5. En efecto, cohonestando los dos testimonios referidos, y teniendo presente el ámbito limitado del recurso, tal como establece el artículo 456 LEC, sobre el primer aspecto considerado fundamental por la apelante, acerca de la existencia de incumplimiento contractual por la actora en la ejecución del pavimento de obra contratado por las partes, esa cuestión pierde relevancia a la vista del buen sentido con el que se solventa en la sentencia apelada, pues en el caso de existir, del tipo non rite adimpleti contractus, quedó solventado con la reparación hecha posteriormente por PAVISA, de tal manera que detrayendo la última factura de la reclamación traída a juicio, por importe de 1000,50 euros, quedaría liquidada la obra en la misma sentencia apelada, y, por ello mismo, esa mera calificación jurídica de pasado resulta irrelevante a fecha de recurso, salvando el lapsus clavisde 50 céntimos de euro, pues 4320,77 euros menos 1000,50 euros resultan en solo 3320,27 euros, siendo esos 1000,50 euros el resultado de 862,50 más 181,13 menos 43,13 euros de la factura NUM002, documento 3 de la actora.

6. En relación a lo expuesto, no es cierto que ningún fundamento de derecho de la sentencia apelada diga que el defecto que refiere el recurso -la sentencia se contenta con dar por acreditado algo tan subjetivo como que PAVISA no ejecutó el contrato de manera satisfactoria- fuere reparado por terceros de cargo de REHACSA, no teniendo nueve páginas la sentencia, sino solo ocho; el fundamento tercero, último párrafo, página 7, se limita a decir, en plena congruencia, que las facturas abonadas -y conformadas conforme a lo contratados- responderían a un trabajo ejecutado defectuosamente, pero posteriormente subsanado a costa de PAVISA, o sea la actora, por lo que identificando la reparación con esa última factura de 1000,50 euros, no la incluye en la condena final de REHACSA apelante.

7. En cuanto al documento 3 de contestación, factura de Pubrilim sin indicación de IVA ni forma de pago, incumpliendo así las menciones obligatorias contenidas en las letras 'g' y ' h' del artículo 6.1 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, ya vimos que no se hizo valer en fase alegatoria en orden a una compensación judicial clara y distinta de lo reclamado en autos, por lo que esa alegación en recurso se estima extemporánea, máxime cuando la factura del tercer industrial no ha sido ratificada en sede de juicio plenario, ni sus conceptos nada tienen que ver con la subsanación de un eventual y nada claro defecto, ni con las obligaciones o partidas asumidas por contrato por la compañía actora subcontratada por la demandada, y cuando la factura proforma, meramente formal, adjuntada al documento, no obra firmada por el jefe de obra Sr. Abilio, a diferencia de las dos primeras de PAVISA, en los documentos 1 bis y 2 bis de la actora, cuya suma sería aquellos 3320,27 euros, siendo la fecha de esa factura, según parece, pues solo puede verse en parte, 11.10.2019, sobrepasada la fecha límite de subsanación de obras dada por el Ayuntamiento de Castellar, 13.9.2019, sin que la contestación firmada en 17 de junio de 2020 informe siquiera sobre la eventual recepción definitiva de la obra contratada por REHACSA por el Ayuntamiento de Castellar del Vallès comitente de dicha obra.

8. Zanja la cuestión la falta de correspondencia de esa alegación con la claridad de la puesta en contestación por la misma apelante, en cuanto es claro, en cualquier caso, que, de no haber PAVISA subsanado el supuesto defecto de acabado en su día, sería igualmente claro que REHACSA no podría ampararse en las causas previstas en las cláusulas generales 7 y 9 para proceder al descuento de esos supuestos gastos de reparación, y menos a cargo de un tercer industrial -algo no dicho expresa o explícitamente en contestación-, pues ni si darían los quince días al subcontratista de la cláusula séptima, ni, por cierto, precedería ninguna reconvención en compensación de daños y perjuicios, ni tampoco el subcontratista fue advertido, tras la reunión del 4.4.2019, de no haber acabado la obra en las condiciones contratadas.

9. Es así como no puede admitirse ningún error de valoración de la prueba, enfocando correctamente la cuestión la sociedad apelada, en cuanto ningún documento acredita ese pretendido error en trance de valorar la prueba en la sentencia apelada, considerando todos los medios probatorios en su conjunto, a la luz de la zona borrosa que describe la misma sentencia, a saber, el nivel de acabado pactado por las partes, especialmente complejo en casos de pavimentos de hormigón como el que nos ocupa, y menos cuando el hormigón lo suministró la contratista apelante, y la cuestión relacionada con el coste de adecuar ese nivel de calidad a las exigencias del dueño de la obra -que, además, no era la apelante, sino el Ayuntamiento-, resaltando la orfandad probatoria pericial al efecto, por lo que no puede sino compartirse el acierto de la solución dada en la instancia.

10. Ese criterio de la resolución apelada es fundado, racional y ajustado a derecho, y, además, respeta la proscripción de la necessitasestablecida en el artículo 1256 del Código Civil, por lo que no puede sino desestimarse el motivo.

3.2 Una vez asumida la existencia del perjuicio, correspondía determinar su relevancia a efectos contractuales y, en su caso, su valoración económica, todo ello al efecto de determinar la procedencia o no de la reclamación formulada por Esan Pavimentos, sociedad limitada

11. Bajo ese largo epígrafe, la recurrente insiste en sus argumentos anteriores, por lo que debe insistirse en la corrección de la solución planteada, en línea con lo expuesto en la fase alegatoria del pleito - art. 456 LEC-, de tal manera que la factura de Pubrilim, documento 3 de la apelante, no pudo tener la relevancia que pretende atribuirle esa parte; y, es más, resulta comprensible la omisión de toda referencia a esa factura cuando no se adujo, con la claridad esperable, ninguna compensación clara y distinta de su importe respecto de los trabajos facturados y liquidados por la actora en demanda.

12.Todo ello cuando la facturación no pasa de ser una mera formalidad fiscal elaborada unilateralmente por la empresa, y nunca podría pasar por delante de la valoración de lo debido que se apoya esencialmente en la liquidación de la obra subcontratada.

13. La jurisprudencia en esta materia parte de dos principios capitales: de un lado, que incluso las certificaciones de obra que se emiten durante el proceso constructivo son a mera cuenta y sujetas a la oportuna liquidación final de las obras, sin que los pagos verificados impidan dicha liquidación, en el seno de la cual hay que valorar el trabajo efectivamente realizado, y su coste, así en la SAP de Madrid de 23.1.2014 y en la SAP de Burgos de 15.4.2010. Y por otro, que en supuestos como el analizado, lo que procede, como se ha expuesto, es determinar la obra realmente realizada y su precio de mercado, mediante la oportuna pericial y el resto de medios probatorios, en SSTS 7.10.1964, 31.5.1982, 12.6.1984, 4.9.1993, por todas, de suerte que si se evidencia que se ha cobrado de más procede el reintegro de las sumas indebidamente cobradas o satisfechas por aplicación del instituto del cobro de lo indebido, así en las SSTS de 2 de octubre de 2000 y 10 de diciembre de 2013.

14. En estos casos corresponde tanto al contratista o constructor como al comitente o propietario la facultad de revisar al alza o a la baja las cantidades facturadas o entregadas a cuenta. En realidad, el derecho que tiene cada una de las partes es un derecho a la liquidación de la obra, sin que puedan considerarse inamovibles los pagos que a lo largo de la obra se han hecho al constructor.

15. Abstrayendo calificaciones subjetivas, lo cierto es que la forma habitual de documentar los trabajos en el sector de la construcción común a ambas partes era la confección de certificaciones de obra con expresión de partidas, mediciones y precios que determinan llevar a cabo un adecuado seguimiento y control económico de la obra, como atestiguan las máximas de experiencia, y conforme a los métodos de cálculo habituales, en mínimas condiciones de fiabilidad, combinando dos factores, mediciones y precio por unidad de medida, de tal manera que la posición de la contratista apelante adolece del defecto de no haber intentado siquiera liquidar la obra con su subcontratada antes de interponer la demanda, lo que refuerza el acierto de la decisión apelada.

16. Algo similar cabe decir del correo de 2.4.2019 en la que la dirección facultativa de la obra dictaminaría la incorrecta aplicación del fratasado con cuarzo, cuando era ese el contratado entre las partes, según parece; pero, en cualquier caso, se solventaría con el acabado de litio, y con la exagerada importancia a la mera calificación del testigo respecto del acabado a medias, mero juicio de valor que no contradeciría la conclusión final de la sentencia, sin que los metros cuadrados que compara la apelante tuvieren que corresponder, todos, a un nivel de acabado defectuoso, pudiendo darse la circunstancia que solo una determinada superficie estuviese afectada de ese defecto -lo que corrobora la experiencia del resolvente-, máxime cuando es en sí mismo dudoso que existiera dicho defecto de acabado, estando solo en cuestión la solución de compromiso bien armada en la instancia.

17. En cuanto a la pretendida oscuridad argumental que aprecia la parte en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, folio 6 de la misma, párrafo tercero, se entiende bien lo que quiere decir, en esencia, pone en valor la contradicción entre lo alegado en contestación y la mecánica contractual ya expresada para solventar las discrepancias entre los contratantes, en condición general octava: en la liquidación final de la obra ya aludida, en caso de no llegar a un acuerdo entre los contratantes sobre mediciones o partidas de obra ya realizadas, lo que procedía, ex art. 1091 del Código Civil, era designar una tercera persona acordada por las dos partes para realizar las mediciones, tercer dirimente que no se designó nunca por ambas partes, lo que es motivo añadido que confirma el acierto de la decisión de la instancia dirimiendo el pleito.

18. Y esa cláusula sí era aplicable al caso, pues se trataba de liquidar definitivamente la obra ya hecha en virtud de la subcontrata que vinculó a las partes, a la luz de lo expuesto en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación. No es cierto que los metros fueren claros, pues se comparan dos magnitudes distintas, metros contratados y metros con supuestos defectos de acabados, por lo que sí era necesario un tercero dirimente, habiendo dicho la jurisprudencia que esa función, a falta de perito, la pudo desempeñar el facultativo director de la obra.

19. Ya nos hemos referido a que tampoco se siguió el cauce establecido en la cláusula 7 del contrato, no respetándose el plazo de quince días referido por la apelante.

20. En conclusión, para la decisión del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris),para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, recurso 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia debe centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Esa valoración en su conjunto, sin que sea dable la posibilidad de valorar un documento o testimonio por sí mismos, cuando dicho documento o testimonio pueda ofrecer conclusiones diferentes, y aun opuestas, de las que se deban obtener de una valoración conjunta de la prueba.

21. Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, el motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo en su integridad los argumentos de la sentencia apelada, que, por ello, debe confirmarse en su integridad.

CUARTO. Costas de alzada.

En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia por dicho recurso de apelación, la desestimación del recurso conlleva que se impongan a la apelante, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su remisión al criterio del vencimiento objetivo referido en el artículo 394.1 de idéntica Ley.

QUINTO. Depósito.

Determino la pérdida del depósito para recurrir consignado por la entidad apelante, al que se dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los artículos citados, y demás de pertinente aplicación al caso de autos, y por la autoridad conferida por el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REHAC, S.A. contra la sentencia de 17 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de El Prat de Llobregat en su procedimiento verbal 36/2020, debo CONFIRMAR y CONFIRMO dicha sentencia en su integridad, salvo el posible error aritmético referido anteriormente, imponiendo las costas generadas por el recurso de apelación a la parte apelante. Determino la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha sentencia, al que se dará el destino legal procedente, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días contadero desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.