Sentencia Civil Nº 671/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 771/2011 de 26 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00671/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 771/11

Asunto: CONCURSO ORDINARIO 346/06

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

Dª MARIA SOLEDAD GUERRA VALES,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.671

En Pontevedra a veintiséis de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso ordinario 346/06, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 771/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: CARPINTERÍA NAVAL JOSÉ PÉREZ SL, representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. RAÚL VÁZQUEZ CARNEIRO, DÑA Adelina representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido del Letrado D. RAÚL VÁZQUEZ CARNEIRO, y como parte apelado-demandante: AMINISTRACIÓN CONCURSAL: Juan , Fidela , MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 31 mayo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo las pretensiones deducidas por lla administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpableel concurso de la persona jurídica CARPINTERIA NAVAL JOSE PEREZ SL , y designo como personas afectadas por la calificación a Adelina .

Condeno a Adelina a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar cualquier persona durante el periodo de seis años.

Condeno a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa, y a retituir a la masa los bienes o Derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Condeno asimismo a Adelina a que, paguen a los acreedores concursales un 20% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa , limitando el importe dinerario de la condena impuesta a la cantidad de 716.525,32 euros. Al término de las operaciones liquidatorias en curso, la Administración concursal presentará informe en la sección quinta concretando el importe dinerario de la condena impuesta.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Carpintería Naval Jose Perez SL, Dña Adelina , se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia sobre calificación estima las propuestas de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso de la persona jurídica CARPINTERÍA NAVAL JOSÉ PÉREZ S.L. como culpable, designado como personas afectadas por la calificación a su administradora Doña Adelina .

La Sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del Estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC, atribuyendo a la administradora un actuar gravemente negligente al no instar la liquidación de la sociedad a pesar de que, una vez aprobado convenio, no ha sido cumplido, incrementándose la deuda de la sociedad en la cantidad de 716.525,32 euros.

Como segundo hecho relevante se fija el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la Administración concursal , estando ilocalizable, en paradero desconocido , durante ese periodo de tiempo, lo que , según el art. 165.2º LC, es una presunción de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario.

Contra la citada Sentencia se interponen sendos recursos de apelación, tanto por la concursada como por la administradora de aquélla. Por la primera se alega infracción del art. 164.1 LC por cuanto durante el tiempo en que continuó funcionando la sociedad no se asumió ninguna nueva deuda, atendiendo a los pagos de la manera más puntual posible, habiendo arriesgado la administradora incluso su propio patrimonio por el intento de viabilizar nuevamente la sociedad, por lo que difícilmente puede hablarse de dolo o mala fe , y además no se computa un crédito derivado de una Sentencia del Tribunal Supremo en el año 2007 , de casi 500.000 euros. Se trata pues de un concurso fortuito.

Por la administradora de la sociedad Doña Adelina, también se interpone recurso de apelación insistiendo en los argumentos ya alegados por la sociedad en su recurso, y añadiendo su exculpación respecto de la falta de colaboración que se le imputa, reseñando que en ningún momento fue requerida para actuación alguna, y que, cuando lo fue mediante escrito presentado por la Administración concursal el 5 enero 2011 por el que se solicitaba la entrega de cierta documentación y algunos efectos como llaves de vehículos , se cumplimentó debidamente.

A ambos recursos se oponer tanto el Ministerio Fiscal como la Administración concursal.

SEGUNDO .- Cumple señalar , con carácter general que el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o , si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto , es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder , conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un Estado de insolvencia o su agravamiento.

El primer punto controvertido por las partes recurrentes se centra en la indebida aplicación por la Sentencia de instancia del art. 164.1 LC al considerar que no se ha agravado la insolvencia, ni existe culpa o negligencia en la actuación de la administradora. En realidad lo que se cuestiona es la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de instancia, pero el recurso no aporta dato alguno en función de la prueba practicada que permita desvirtuar el criterio valorativo llevado a cabo por la juez de instancia.

Así, la parte apelante no aporta prueba alguna del pago a sus acreedores según lo establecido en el convenio aprobado en su día mediante Sentencia de 19 febrero 2008, transcurriendo más de dos años y medio hasta que se solicita la liquidación. En este tiempo, del examen de la documentación por parte de la Administración concursal, como se recoge en su informe-demanda de calificación a que se refiere el art. 169 LC, y la documentación aportada , se desprende que la concursada no sólo no cumplió los pagos a que le obligaba el convenio, sino que el incumplimiento sistemático de las obligaciones tributarias ha generado una nueva deuda con la A.E.A.T. de 245.779,77 euros, más los 150.560,75 euros de créditos contra la masa generados antes de la aprobación del convenio, y el impago sistemático de las cuotas de la Seguridad Social desde diciembre 2009, o el impago de las nóminas de los trabajadores desde febrero de 2010, todo ello acreditado documentalmente. Así, ha existido no solo un incumplimiento del convenio sino que , según la lista definitiva de acreedores actualizada a 16 febrero 2011 evidencia un incremento de la deuda en 716.525,32 euros.

En relación a la discusión sobre el crédito derivado de la acción de responsabilidad social ejercitada contra el antiguo administrador y que termina con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 11 abril 2007, es manifiestamente estéril por cuanto el incremento de la masa activa a consecuencia de su ejecución nada tiene que ver con la actividad y continuidad de la sociedad una vez declarada en concurso ni con la actividad o inacción de la administradora apelante. En consecuencia nada tiene que ver con la negligente actuación de aquella manteniendo en indebido funcionamiento una sociedad que seguía provocando pérdidas y deudas, no pudiendo hacer frente ya desde un inicio, ni siquiera a los pagos fijados en el convenio que se incumple desde sus primeros inicios. Nada acredita la parte apelante sobre el cumplimiento de tales pagos.

Pero además, debe señalarse que, el mencionado crédito en modo alguno surge con el dictado de la Sentencia del Alto Tribunal sino que, con independencia de su concreción cuantitativa, tratándose de un supuesto de acción de responsabilidad social por competencia desleal , la deuda o el crédito, según la posición que se considere en la relación jurídica, surge con la misma causación del daño, con la ejecución de los hechos generadores de la responsabilidad, siendo posteriormente, ante su discusión, declarada por los tribunales, pero careciendo las Sentencias de una especie de naturaleza constitutiva.

TERCERO .- Tampoco ha resultado rebatida en debida forma la presunción de dolo o culpa grave en la conducta de la administradora apelante al no colaborar con la administración concursal y el juez del concurso (art. 165.2º LC ) al mantenerse ilocalizable durante largos periodos de tiempo. Cuestión que, no cuestionándose más que la calificación culpable del concurso , resulta en algún modo irrelevante al haberse ya estimado acreditada la culpabilidad del concurso por apreciarse el supuesto de hecho normativo del art. 164.1 LC, sin necesidad de acudir a presunciones ni absolutas ni relativas.

A pesar de las alegaciones de los apelantes, es lo cierto que, partiendo de un convenio con continuación de la actividad, sin embargo la Administración concursal se encuentra, cuando tiene que acudir a examinar documentación y otras cuestiones, con la empresa cerrada, de lo que da buena cuenta la necesidad de acudir a los servicios de un cerrajero para acceder a la nave, así como la falta de la localización de la administradora , lo que incluso la misma viene a reconocer con un carácter temporal en su contestación al informe de calificación, y atribuyéndolo a motivos de salud.

Pero ni estos justifican la colocación en una situación de ilocalización, ni esta situación es compatible con el cumplimiento del deber de colaboración que impone la Ley concursal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C., procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Adelina y la concursada CARPINTERIA NAVAL JOSÉ PÉREZ S.L., interpuestos contra la sentencia de fecha 31 mayo 2011 por el juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra, confirmando la misma, con imposición de las costas a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.