Sentencia Civil Nº 671/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 453/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/020045

R.apelac.conc.L2 453/11

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Inc.concursal 96 851/09

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Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a: GERMAN APALATEGUI CARASA

Recurrido: SUMINISTROS ELECTRICOS JOKALDE S.A. , AGRUPACION GME S.A. , SUMINISTROS ELECTRICOS ERUNDINO S.L. , Moises , Vicente y Ángel Jesús

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO, LUIS PABLO LOPEZ- ABADIA RODRIGO, , y

SENTENCIA Nº 671/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA ISABEL IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a cuatro de octubre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento INC.CONCURSAL 96 851/09, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Sr. del Molino Martín. Como apelada que se opone al recurso: SUMINISTROS ELÉCTRICOS ERUNDINO, S.L., AGRUPACIÓN GME, S.A. y SUMINISTROS ELÉCTRICOS JOKALDE, S.A. representadas por el Procurador Sr. López- Abadía Rodrigo y dirigidas por el Letrado Sr. Martínez Mendía. Moises , Ángel Jesús y Vicente , miembros de la Administración Concursal del Concurso Voluntario.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 31 de marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda incidental formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. frente a SUMINISTROS ELÉCTRICOS ERUNDINO, S.L., AGRUPACIÓN G.M.E., S.A., SUMINISTROS ELÉCTRICOS JOKALDE, S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, debo reconocer y reconozco a BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. la condición de acreedora con las cuantías y calificaciones siguientes:

- Frente a AGRUPACIÓN G.M.E., S.A. :

1.- 1.724,75 euros (por afianzamiento de la póliza de leasing mobiliario a nombre de SUMINISTROS ELÉCTRICOS ERUNDINO, S.L.) como crédito ordinario;

2.- 21.018,28 euros (por póliza de arrendamiento financiero -leasing- nº NUM000 como crédito ordinario;

- Frente a SUMINISTROS ELÉCTRICOS JOKALDE, S.A. :

1.- 1.724,75 euros (por afianzamiento de la póliza de leasing mobiliario a nombre de SUMINISTROS ELÉCTRICOS ERUNDINO, S.L.) como crédito ordinario;

2.- 21.018,28 euros (por afianzamiento de la póliza de leasing mobiliario a nombre de AGRUPACIÓN G.M.E., S.A.) como crédito contingente ordinario;

3.- A) Descuentos telemáticos vencidos e impagados:

-16.056,16 euros como crédito ordinario;

-745,75 euros como crédito subordinado;

B) Descuentos telemáticos pendientes de vencer a la fecha del auto y ya vencidos e impagados:

-119.453,34 euros como crédito ordinario;

C) Efectos descontados Vencidos e impagados:

-21.775,77 euros como crédito ordinario;

-886,67 euros como crédito subordinado;

4.- 2.459,61 euros (por póliza de arrendamiento financiero -leasing- nº NUM001 como crédito ordinario;

5.- 5.903,12 euros (por póliza de arrendamiento financiero -leasing- nº NUM002 como crédito ordinario;

- Frente a SUMINISTROS ELÉCTRICOS ERUNDINO, S.L. :

1.- 1.724,75 euros (por póliza de arrendamiento financiero -leasing- nº NUM003 como crédito ordinario;

todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 453/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- El presente incidente concursal radica en la impugnación del informe de la Administración Concursal, sobre reconocimiento y calificación de los créditos que ostenta el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra diversas sociedades declaradas en concurso de acreedores.

El asunto se ha aliviado de forma notable, primero por el allanamiento parcial de las concursadas y de la Administración Concursal y luego porque el recurso de apelación interpuesto por el BBVA contra la sentencia dictada por el juzgado de instancia se refiere tan solo a dos cuestiones muy concretas, a saber: a) la naturaleza o calificación de los créditos derivados de las pólizas de contrato mercantil de arrendamiento financiero; la apelante solicita que se declaren como créditos contra la masa; b) la naturaleza o calificación del crédito contra la concursada Suministros Eléctricos Jokalde, S.L. en razón al afianzamiento prestado por la misma en garantía del arrendamiento financiero suscrito por la apelante con Agrupación GME, S.A. asimismo declarada en concurso de acreedores; la apelante interesa que se califique también como crédito concursal ordinario al entender que se trata de obligaciones solidarias para con el BBVA.

SEGUNDO .- En cuanto al primer punto, el recurso debe de ser desestimado; este Tribunal se ha pronunciado muy recientemente sobre el asunto en sendas sentencias dictadas en los rollos AMC 430/11 y AMC 454/11 , en supuestos de obligaciones derivadas de contratos de arrendamiento financiero y cuotas impagadas tras la declaración del concurso, entendiendo que se trata de obligaciones a cargo tan solo de la concursada arrendataria financiera al haber cumplido la arrendadora las que le corresponden; por lo que, en aplicación del artº 61-1 Ley Concursal , la deuda habrá de incluirse en la masa pasiva del concurso.

En las referidas sentencias lo razonábamos de la siguiente forma:

"SEGUNDO.- En resoluciones anteriores, entre otras en la reciente St. 27 de julio, dictada en el RA 370/2011, ya se ha pronunciado esta Sección sobre la cuestión que aquí se plantea. En aquella sentencia, que confirma la dictada por el entonces Magistrado Juez del lo Mercantil nº 1 que califica los créditos derivados de cuotas de contratos de leasing posteriores a la declaración de concurso como concursales al considerar el supuesto subsumible en el 61.1 LC -contratos celebrados por el deudor que hubieran sido íntegramente cumplidos por una de las partes en el momento de declaración del concurso- y no en el art. 61.2 LC -contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte en el momento de declaración del concurso-, que es lo que sostiene la sentencia apelada, se dice:

"Para la resolución de la cuestión no es ociosa la reseña de la concepción jurisprudencial del contrato de leasing. Entre las sentencias que se refieren a dicho contrato TS 2 de febrero de 2006 , dice que:

"El contrato de leasing o arrendamiento financiero constituye una figura mediante la cual el arrendador financiero, siguiendo las indicaciones del arrendatario, adquiere de un tercero o proveedor determinados bienes dedicados a usos industriales, comerciales, o de servicios, y, manteniendo su propiedad, los pone a disposición de éste para su uso con arreglo al ámbito de sus actividades productivas, empresariales o profesionales, a cambio del abono de determinadas prestaciones periódicas mientras dura el arrendamiento -en las que se distinguen las cuotas de amortización del bien y los intereses imputables a la carga financiera- concediendo una opción de compra en favor del arrendatario, que éste puede ejercitar en el plazo estipulado o al término del contrato, por la cantidad fijada como valor residual del bien.

Esta figura no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que carece de naturaleza típica, si bien no puede decirse que tenga carácter innominado, pues son diversas las referencias que se efectúan a ella, desde un punto de vista sustancialmente tributario... "

En aquella sentencia, que, tras detenerse en ciertos aspectos del contrato de leasing de que se trataba, concluye que el arrendador en el momento mismo de perfección del contrato había dado cumplimiento y agotado todas las prestaciones a las que se obligó, al poner en dicho acto a disposición del arrendatario para su uso por parte de este los bienes adquiridos a tal efecto a un tercero, transfiriéndole incluso las acciones para reclamación de defectos o vicios de los bienes adquiridos, quedando pendiente de cumplimiento únicamente obligaciones por parte del usuario, entre ellas la principal de pago de las cuotas convenidas, se añade:

"Y no es óbice para considerar cumplidas por parte del arrendador todas las obligaciones que le incumben la opción de compra ejercitable por el arrendatario una vez satisfechas la totalidad de las cuotas pendientes ya que como declara la SAP Barcelona, Sección Decimoquinta, 9 de noviembre de 2010 "se trata de una obligación de la arrendadora tan sólo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra. Además, en un caso como el presente, en que el leasing versa sobre bienes muebles, la entrega del bien, necesaria para la transmisión de la voluntad, se lleva a cabo a través de la denominada traditio brevi manu, bastando el mero acuerdo de voluntades para que se perfeccione la transmisión del domino, ya que el bien está en posesión del adquirente" . Y en el mismo sentido se pronuncia la anterior SAP Alicante, Sección Séptima, 21 de diciembre de 2006 que transcribe la sentencia apelada a la que nos remitimos".

Pues bien, los contratos de arrendamiento financiero referentes a las operaciones nº NUM004 del Banco Pastor y nº NUM005 del Banco de Sabadell contienen disposiciones semejantes a las de aquel contrato. En lo que interesa al caso, en ambos contratos se declara que el Banco ha adquirido el material encargado por el arrendatario al proveedor designado por el mismo y atendiendo a las características por el mismo indicadas y que el material ha sido recibido por el arrendatario con plena conformidad; que con independencia del precio de la opción de compra mediante abono del precio establecido como valor residual, el arrendatario deberá abonar las cuotas mensuales que se señalan en el contrato durante el periodo de vigencia; que el Banco no responde por la deficiencias del material suministrado y que el Banco cede al arrendatario las acciones que le pudieran corresponder frente al proveedor o fabricante por razón del material suministrado y de los derechos de garantía; que la prestación del Banco se ha consumado con la cesión al arrendatario del uso y disfrute del material adquirido siguiendo las instrucciones del arrendatario; por último, en ambos contratos se contempla la resolución a instancia del arrendador por incumplimiento por parte del arrendatario de las obligaciones asumidas y por concurrencia de alguno de los supuestos que se relacionan en el contrato, entre ellos la declaración de concurso.

Por tanto, dado que de los términos de los contratos de arrendamiento financiero cuya resolución se ha instado resulta en ambos la pendencia exclusiva del cumplimiento las obligaciones asumidas por una de las partes, el Arrendatario, en aplicación de lo dispuesto en el art. 61.1 LC , los créditos que detentan las entidades Banco de Sabadell y Banco Pastor Santander frente a la concursada por dichos contratos deberá incluirse en la masa pasiva del concurso prevista en el art. 49 LC , sin que proceda entrar en el tema de la clasificación, pues no se ha suscitado cuestión al respecto".

TERCERO .- Por lo que hace al segundo motivo del recurso, habrá que tener presente dos consideraciones previas; la primera, que el momento a tener en cuenta para la determinación de la masa pasiva del concurso es la de solicitud del mismo ( artº 94 Ley concursal ); la segunda que, según reconoce la propia recurrente, la obligación afianzada por Suministros Eléctricos Jokalde, S.L.(que era la dimanante del contrato de arrendamiento financiero suscrito con el BBVA por la otra entidad en concurso, Agrupación GME, S.A.) vencía el 14 de Febrero de 2010, esto es, con mucha posterioridad a la declaración del concurso ya que incluso la fecha de notificación al BBVA del informe de la Administración Concursal que es objeto de impugnación tuvo lugar el 10 de Noviembre de 2009, por lo que la declaración del concurso fue sin duda anterior.

Lo cual significa que la obligación de Agrupación GME, S.A. no estaba vencida a la fecha de la declaración del concurso; y, no estándolo, no concurre la solidaridad entre el deudor principal y el fiador para con el acreedor que proclama el artº 1.822 del Código Civil solo para el supuesto de que aquél no cumpla con su obligación, cumplimiento que es obvio podría efectuar normalmente hasta que la obligación venciera; estamos, por tanto, ante una obligación de naturaleza accesoria del fiador condicionada a que el deudor principal no cumpla la suya antes del vencimiento; y así, el artº 135-2 de la Ley Concursal establece que "la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores............se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraido...".

En consecuencia, el crédito del BBVA que se sustenta en el contrato de afianzamiento suscrito por Suministros Eléctricos Jokalde, S.L. está sometido a la condición suspensiva de que el deudor principal no satisfaga su deuda antes de la fecha del vencimiento de la obligación que a este último corresponde, vencimiento que ya se ha indicado era posterior a la declaración del concurso; por tanto, debiéndose de estar a la fecha de este, la Administración Concursal acertó a calificar como contingente el crédito contra el fiador, de conformidad con lo dispuesto en el artº 87-3 de la Ley Concursal .

La apelante cita el artº 85-5 de la Ley Concursal en apoyo de su tesis de que es ordinario el crédito del BBVA frente a Suministros Eléctricos Jokalde, S.L. en el concurso de acreedores de esta última; precepto que es irrelevante para el objetivo que pretende ya que se limita a prever la mera posibilidad del acreedor de comunicar la existencia de sus créditos en concursos tramitados simultaneamente contra deudores solidarios suyos; irrelevancia que por tanto resulta, de un lado, de que la mera posibilidad de comunicar no condiciona la calificación que de los créditos se haga en cada uno de los concursos; y, de otro, de que como ya se ha dicho la solidaridad no existe respecto de obligaciones aún no vencidas a la fecha del concurso.

La tendencia jurisprudencial en esta materia es prácticamente unánime y, en este sentido, son de citar las sentencias de la A.P. de Barcelona de 18 de Diciembre de 2008 , de la A.P. de Jaén de 25 de Enero de 2010 y de la AP de Alava de 30 de Diciembre de 2010 , a cuyo contenido nos remitimos.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, en aplicación del artº 398 LEC .

Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el incidente concursal nº 851/09 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituído para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0453 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.