Sentencia Civil Nº 671/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 747/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 747/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 535/2012

S E N T E N C I A Nº 671/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 535/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Rogelio , representado por la procuradora Dña. PILAR CRESPO ROCA y dirigido por la letrada Dña. GEMMA MALTAS ORRIOLS, contra Dña. Marisol , representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. CÉSAR TOBALINA COLOME; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2012 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por auto de fecha 8 de enero de 2013 . Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR CRESPO ROCA, en nombre y representación de Don Rogelio , contra Doña Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 31 de enero de 2007 , parcialmente modificada por la de fecha 17 de junio de 2008 , en el sentido que sigue:

PRIMERO.- GUARDA DEL MENOR:

La guarda del menor de edad Abel será compartida entre ambos progenitores, de forma alternativa.

Aún cuando a efectos exclusivamente administrativos y de censo, el menor continuará empadronado en el domicilio materno.

Durante el periodo escolar, el menor estará con su madre los lunes y los miércoles y con su padre, los martes y los jueves. Los fines de semana estará, de forma alternativa, con cada uno de sus progenitores, entendiendo por fin de semana el periodo comprendido entre la salida del colegio del viernes hasta el reinicio de las clases del lunes, prorrogable en caso de 'puente'.

Durante el periodo vacacional, el niño estará con uno y otro de sus progenitores, de forma alternativa, y conforme el sistema aprobado por la sentencia de fecha 31 de enero de 2007 , que se mantiene inalterado.

Recordando a ambos progenitores que, tal y como ya se acordara en la sentencia dictada por esta Juzgadora en fecha 17 de junio de 2008 , los dos hijos de la demandante, Abel y Eusebio , han de coincidir los fines de semana y los periodos vacacionales que les corresponda estar en el domicilio de su madre.

SEGUNDO.- GASTOS DEL MENOR:

Los gastos comunes del niño (escolares, extraescolares y extraordinarios, e incluso la mutua médica que tuviera el menor) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de su hijo (manutención, vestido y calzado...) cuando lo tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

El Sr. Abel abonará mensualmente a favor de su hijo en concepto de alimentos la cantidad de 250 euros.

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

Siendo la parte dispositiva del auto de aclaración la siguiente: 'SE ACLARA la Sentencia nº 583/2012 de fecha 10 de diciembre de 2012 en el sentido siguiente: el menor Abel comerá los viernes con el progenitor a quien corresponda tenerle en su compañía el fin de semana.

Se mantienen el resto de pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva y la de su auto aclaratorio han sido trascritas, es apelada por ambas partes. El demandante, con una valoración distinta de la prueba, pretende que se especifique que la pensión a su cargo cubre todos los conceptos (excepto el mantenimiento del hijo cuando lo tenga), es decir, que se suprima la obligación establecida en el fallo de abonar por mitad los gastos comunes (escolares, extraescolares y extraordinarios, e incluso la mutua médica). La demandada se opone, alegando en primer lugar inadmisibilidad del recurso tal como está formulado, y a su vez apela, también con una valoración probatoria y legal diferente; su petición formal dista de ser clara, pero integrando sus alegaciones, resulta que pretende que la custodia compartida del hijo común, de 8 años, quede sin efecto y se regrese a la custodia materna, y que el padre lo tenga martes y jueves al mediodía y desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, y fines de semana alternos desde el jueves, mediodía incluido, hasta el lunes a la entrada del colegio; y que la pensión a cargo del padre sea de 325 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. El demandante se opone.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso del demandante y pide la confirmación de la sentencia apelada. No se ha pronunciado expresamente sobre el otro recurso.

SEGUNDO.- La inadmisibilidad del recurso de apelación del demandante debe rechazarse. Justamente, la jurisprudencia estable que no puede pedirse por vía de apelación lo que debió pedirse por vía de aclaración de sentencia, pero nada impide que, denegada la aclaración en los términos pedidos, no pueda recurrirse a los fines de determinar, en este caso, el alcance de las obligaciones alimenticias del padre según las pretende.

TERCERO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse a las medidas discutidas el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat, como señala la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La custodia y los alimentos del hijo común fueron regulados en la sentencia de 31 de enero de 2007 , y posterior matización en sentencia de 16 de junio de 2008 , en el sentido de atribuir la guarda del niño, entonces de ocho meses, a la madre, con un régimen de relación con el padre -una vez iniciada la escolarización y según el sistema progresivamente impreciso que describe la sentencia- consistente en lunes y miércoles a mediodía y por la tarde hasta las 19:30 horas y fines de semana, de viernes (incluido el mediodía) a lunes, y mitad de las vacaciones escolares. El padre debía abonar 400 euros mensuales de pensión (447,50 euros en 2013) y pagar la mutua médica del niño.

El padre pidió la custodia compartida con alternancia semanal, pero la sentencia de primera instancia la concede con alternancia diaria durante el curso escolar. Nada se dice en ella para fundamentar la alternancia que establece, pues solo se fundamenta la custodia compartida en términos de reparto amplio del tiempo entre los progenitores.

Dado que la custodia materna fue establecida bajo la vigencia del Codi de família de Catalunya, hay que destacar lo que reiteradas veces ha dicho este tribunal, que la demandada apelante olvida: ' ...és aplicable la disposició transitòria tercera, en el seu punt 3, del Llibre Segon CCCat, que per via d'excepció permet demanar la modificació del règim de custòdia sense canvi de circumstàncies. Però també hem de recordar que aquest tribunal ha assenyalat que l'absència de canvi de circumstàncies no eximeix els tribunals d'apreciar elements que facin la custòdia compartida més beneficiosa per als menors, en una nova anàlisi de les circumstàncies presents, tenint sempre com a criteri rector l'interès del menor, en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea i 3 de la Convenció de Nacions Unides de 1989' ( SAP Barcelona, 12ª, 15/5/2013 , etc.). Este criterio ha sido confirmado por la STSJC de 22 de mayo de 2014.

Debemos, por tanto, ver si la custodia compartida según la establece la sentencia de primera instancia es beneficiosa para el niño. El argumento central de la apelante es que con ella sus dos hijos, el común con el demandante, Abel , y Eusebio (6 años mayor), estarán menos juntos en relación a lo que ocurría hasta ahora.

Hemos de señalar que el artículo 233-11.2 CCCat se refiere a los hermanos de doble vínculo primordialmente. Los progenitores de los distintos hermanos de vínculo sencillo no pueden depender absolutamente del régimen de relación de todos los progenitores, como si los hermanos necesariamente debieran estar juntos siempre. Esto no significa que la filosofía del precepto no deba tenerse en cuenta en los casos de hermanos de vínculo sencillo, pero la excepcionalidad de su separación no debe aplicarse. Hay que procurar que estén lo máximo juntos (en la línea de la sentencia de 16/06/2008 , que se centra en eso) pero sin condicionar inevitablemente la relación de los hijos con cada uno de sus padres. Para ver lo más beneficioso también hay que contemplar lo vivido hasta ahora, y de eso resulta ciertamente que los dos hermanos han convivido estrechamente.

La propuesta de la madre supone añadir al régimen anterior a la sentencia apelada un jueves alterno (mediodía y tarde con pernocta). Hemos de dar por supuesto que es compatible con el régimen del otro hermano. Por ello, la guarda compartida debe ser mantenida, pero cambiando el régimen. Si añadimos los jueves alternos (mediodía y pernocta) logramos mantener la relación de los hermanos y ampliar la estancia con el padre, que no ha de ser en términos idénticos que con la madre.

QUINTO.- La custodia compartida no comporta necesariamente la ausencia de pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores, especialmente cuando sus ingresos son dispares. Pero no se puede hacer un híbrido confuso de pago a medias de los gastos ordinarios y pago de pensión. Lleva razón el demandante al cuestionar la sentencia de primera instancia en ese sentido. Cuando hay una pensión, todos los gastos ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.), salvo la manutención estricta cuando los tiene el otro progenitor, son a cargo de quien recibe la pensión, sin perjuicio del régimen de los gastos extraordinarios y extraescolares.

Pero hecha esa corrección de la sentencia de primera instancia según pide el padre, no es proporcional la cuantía de la pensión que fijó la sentencia apelada (al partir de un concepto erróneo) y resulta más proporcional la cantidad que propone la madre, que es significativamente inferior de la que estaba vigente antes, con la sentencia de 2007.

El padre, durante la tramitación de este proceso en primera instancia, estaba cobrando un subsidio de desempleo de 1.175,91 y pendiente de comenzar un nuevo trabajo en enero de 2013. La madre tenía un sueldo de unos 600 euros mensuales, que no consta haya variado. Los 325 euros mensuales responden a la proporcionalidad prevista en los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat .

Los efectos de la nueva cuantificación han de ser desde esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 y STS 26-3-14 .

La sala debe definir los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCCat ) y la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 LEC o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 236-11.4 y 236-13 CCCat ). Todos los gastos ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.), salvo la manutención estricta cuando el hijo esté con el otro progenitor, son a cargo de la madre.

SEXTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Don Rogelio -parte actora- y por Doña Marisol , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 (complementada por el auto de 08/01/2013) del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MATARÓ , sobre modificación de medidas de familia, en los que también ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y disponemos que

1) El padre tendrá a su hijo martes y jueves al mediodía y desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, y fines de semana alternos desde el jueves, mediodía incluido, hasta el lunes a la entrada del colegio; la madre lo tendrá el resto de tiempo semanal.

2) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en 325 euros al mes la pensión para el hijo común a cargo del padre, con el mismo sistema de pago y actualización que en la sentencia de primera instancia.

3) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto sobre el cese de los actuales consensuados como sobre los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y todos los gastos ordinarios (escuela, vestido, calzado, etc.), salvo la manutención estricta cuando el hijo esté con el otro progenitor, son a cargo de la perceptora de la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.