Sentencia Civil Nº 671/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1008/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0004772

Recurso de Apelación 1008/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal 26/2013

APELANTE: D. Benito

PROCURADOR: D. JOSE LUIS TORRIJOS LEON

APELADA: Dña. Felisa

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 26/13 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, don Benito , representado por el Procurador don José Luis Torrijos León.

De la otra, como apelada, doña Felisa , representada por la Procuradora doña María del Carmen Sánchez Muñoz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de abril de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Muñoz, en nombre y representación de Doña Felisa contra Don Benito con los siguientes pronunciamientos:

1).- Se atribuye a la madre, Doña Felisa , la guarda y custodia del hijo menor de edad que tienen en común con Don Benito , siendo la patria potestad del menor compartida por ambos progenitores.

2).- Como régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con su hijo se fija el siguiente:

El padre, podrá estar en compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre y en la coyuntura de desacuerdo.

Fines de semana alternos desde los jueves desde la salida del colegio o desde las 16:00 horas hasta la hora de inicio de las clases los lunes. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana adscrito, o unida a éste por un puente reconocido por en la localidad donde cursa sus estudios el menor, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana

La semana que no corresponda al padre la estancia con su hijo el fin de semana se fijan una visita intersemanal, miércoles a falta de acuerdo, desde las 16:00 horas o desde la salida del colegio del menor hasta la hora del inicio de las clases el día siguiente.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares, existentes en la actualidad o que se puedan concertar en el futuro.

Respecto a las vacaciones. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de un modo que deje constancia escrita, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de tiempo iguales repartidos en quincenas alternas, comprenderán dos periodos, el primero desde las 16:00 horas del día en que se inicien las vacaciones escolares hasta las 9:00 horas del día en que dé inicio el nuevo curso escolar en septiembre.

Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 16:00 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 9.00 horas del día en que den inicio las clases.

Respecto las vacaciones escolares de Navidad comprenderán dos periodos, el primero desde las 16:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. El segundo, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 9:00 horas del día de inicio del colegio.

Durante las vacaciones queda suspendido el régimen ordinario de visitas.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 10 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

En todos los casos la entrega y recogida de la menor la efectuará el padre o la persona de confianza que designe en el colegio o en el domicilio materno, según corresponda. En los períodos en que los menores se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, a partir de los cuatro años del menor/ de los menores será telefónica, en horario de 19.30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos.

3).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor con la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagará por mitad, en iguales partes entre ambos progenitores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Felisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Benito , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de abril de 2014 , aclarada por Auto de 29-4-2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Lucas , nacido el NUM000 -2009, de 6 años en la actualidad, que atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas y comunicaciones con el padre, y una pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hijo de 200 €. Se alega como primer motivo del recurso de apelación infracción e incorrecta aplicación del art. 92 del CC ; y segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la que ha sido dictada en Primera Instancia, acuerde la atribución de la custodia compartida a los dos progenitores, con el resto de pronunciamientos contenidos en el suplico de su escrito de demanda.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia, estando disconforme con los argumentos del recurrente.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación íntegramente la sentencia dictada y el auto aclaratorio.

SEGUNDO.- Interés del menor.

Con carácter general las medidas relativas a la custodia y el cuidado del menor, y las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o por resolución judicial; principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y la prueba que ha resultado acreditada, para acordar una modalidad concreta de custodia y un régimen de estancias y comunicaciones. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Discutiéndose en el presente procedimiento la modalidad de custodia se ha de valorar por esta Sala, la ponderación realizada en la sentencia de primera instancia, y de las circunstancias concurrentes, para su posterior resolución, procurando en el supuesto concreto que nos ocupa que la decisión que se adopte sea la más beneficiosa para el menor.

TERCERO.- Medida de custodia y cuidado del menor.

En este procedimiento la madre interesó la custodia del hijo menor, el padre en la contestación a la demanda, solicita una custodia compartida, y en caso de no concederse compartida que se atribuya al padre, o finalmente que si se le da a la madre además de los fines de semana alternos desde el viernes a lunes por la mañana con la entrega en el colegio del menor, se acuerden dos días entre semana con pernocta; la sentencia interpretando que era lo mejor para el menor acuerda la custodia para la madre. Contra esta decisión se alza el recurrente insistiendo en una custodia compartida, teniendo en cuenta que ambos motivos van íntimamente unidos, es por lo que se da una respuesta conjunta.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 92 CC y que del mismo no cabe deducir que la custodia compartida sea algo excepcional, y la anterior jurisprudencia, procede analizar los hechos más relevantes para valorar la modalidad de custodia que se estima más beneficiosa para el menor, en este supuesto concreto.

En el presente supuesto las circunstancias que hay que destacar de toda la prueba practicada son los siguientes: el hijo menor de las partes Lucas , nació el NUM000 -2009, tiene en la actualidad 6 años; al romper los padres la convivencia, quedó al cuidado de la madre; la madre denunció al padre, dando lugar a las Diligencias Urgentes 116/2013, concluyendo con el sobreseimiento y archivo, igual que en el J. Faltas 60/2013 en el que se dictó sentencia absolutoria del Sr. Benito ; las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial provisional en las medidas del menor, el 4 de julio de 2013, por el que quedaba bajo el cuidado de la madre, y se fijó un régimen de estancias y visitas con el padre, acuerdo que existirían hasta que hubiera resolución judicial (f.189-190), alegando el padre haber dado gusto a la madre para poder estar con su hijo, sin denuncias penales; no existe ningún procedimiento penal que impida el ejercicio conjunto de la custodia; en la prueba pericial psicosocial obrante a los folios 297 a 313 de las actuaciones, se pone de que los padres tras unas situaciones conflictivas, llegan a un acuerdo a través de sus letrados, estabilizándose la situación y disminuyendo el conflicto, el padre sigue insistiendo en su deseo de querer asumir sus responsabilidades y la madre se muestra conforme con la situación aunque refiere que estaría bien que su hijo pasara más tiempo con su padre; ambos progenitores mantienen una adecuada ejercicio de las funciones parentales y una asunción de responsabilidades de su hijo, poseen recursos personales y habilidades para resolver los asuntos de su hijo de manera independiente fuera del ámbito judicial, insistiendo en que se debe fomentar un vinculo familiar con ambos progenitores, más que dar mayor prioridad a uno de ellos, negando al otro, y concluye que considera lo más conveniente para el menor que se establezca una custodia compartida, que garantice la posibilidad de que ambos progenitores ejerzan sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental; ratificándose en su informe e insistiendo en que tras el minucioso examen del grupo familiar lo consideraban la opción más favorable para el menor; ambos progenitores viven independientes, y tienen apoyo familiar.

Valorada toda la prueba obrante en autos, esta Sala considera que lo más beneficioso para el menor es que se atribuya una custodia compartida a sus progenitores, como forma de que ambos, aun con esfuerzo, cumplan sus obligaciones de la responsabilidad parental, respecto del menor; considerando a ambos, después del primer momento de conflicto en su ruptura, capaces de atender adecuadamente al menor y cualificados para comunicarse y saber resolver todos los problemas del menor; por todo ello, esta Sala considera que en esta situación, lo más beneficioso para el menor es acordar una custodia compartida, por la edad del menor, por la relación con sus dos progenitores, por la necesidad para el menor de desarrollar su personalidad su afecto y apego con los dos progenitores, y por la capacidad de los padres para ejercerla. En estos momentos se considera una buena alternativa, que la alternancia temporal sea semanal de lunes a lunes, sin perjuicio de que los acuerdos que puedan alcanzar los padres; manteniéndose los periodos vacacionales acordados en la sentencia, y una visita una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo, los miércoles desde la salida del colegio a las 20,30h. Se mantiene la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia fijada en la sentencia para el menor, que deberá de abonar a la madre en las mismas condiciones y forma acordada en la sentencia, por entender que existe la diferencia económica puesta de manifiesto en la sentencia, sin perjuicio de ello, cada progenitor atenderá los gastos de alimentación cuando el menor se encuentre con cada uno de ellos, y será la madre quien deberá de abonar todos los gastos de escolaridad del menor, al ser quien administrará la pensión alimenticia establecida.

Por todo ello estimando que concurren en la actualidad los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para una custodia compartida, y que se considera lo más beneficioso para la menor en la actualidad, se estima el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Benito , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2014 , aclarada por Auto de 29 de abril de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 26/13 entre dicho litigante y doña Felisa , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada; de ser festivo de entrega o recogida, el lunes se realizará en el domicilio a quien le corresponde el próximo periodo.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre los dos progenitores, a falta de otro acuerdo, como figura en la sentencia, igualmente se mantiene una visita la tarde de los miércoles, a falta de otro acurdo, en el horario desde la salida del colegio a las 20,30 h. para que el menor este con el otro progenitor con quien no permanece esa semana. El menor comunicará telefónicamente o por cualquier otro medio telemático diariamente con sus progenitores, debiendo facilitarlo los padres, en la franja horaria de 20:00 a 20:30 h.

3º Se mantiene la pensión de alimentos que el padre debe de abonar a la madre para el menor, quien la administrará y abonará los gastos escolares. Cada progenitor satisfará directamente los alimentos del menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se abonaran al 50% por ambos padres, todos los gastos extraordinarios, en las mismas condiciones acordadas en la sentencia de instancia.

4º Se mantienen las restantes medidas y concreciones acordadas en la sentencia.

No se imponen las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Benito el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1008 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe