Sentencia Civil Nº 671/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 491/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000491/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.671/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a doce de septiembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000132/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. Otilia
representada por la Procuradora Dª. MARIA LUISA FOS FOS y defendida por el Letrado D. FRANCISCO
JAVIER BELTRÁN GINER y de otra como demandado, D. Alejandro , representado por el Procurador D.
CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por la Letrado Dª LEONOR GONZÁLEZ QUINTANILLA.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 12-09-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Fos Fos en nombre y representación de Dª. Otilia y la demanda formulada por D. Carlos Moya Valdemoro en nombre y representación de D. Alejandro , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- La hija menor de edad, Azucena , quedará en compañía y bajo la custodia de Dª. Otilia , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con sus hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 h. y dos visitas intersemanales: la tarde del martes y del jueves desde la salida del colegio hasta las 21,30 h, debiendo reintegrarla en el domicilio materno. Los puentes que estén unidos a un fin de semana, le corresponderá estar con el progenitor a quien le haya correspondido el fin de semana. Los días festivos entre semana serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda, pero si coincide con el día que corresponde al progenitor no custodio, éste recogerá a la menor el día de antes y la restituirá al domicilio materno el día festivo a las 21,30h. Las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano se dividirán entre ambos progenitores por partes iguales.

Las de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto y los días de vacaciones de junio y septiembre se regirán por el régimen de visitas normal establecido. Para la elección de los periodos vacacionales, en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

3º En concepto de pensión alimenticia, D. Alejandro abonará a Dª. Otilia la cantidad de 200 euros mensuales por la hija menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de septiembre de 2.016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas que fueron controvertidas, tanto las personales - custodia de la hija menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO .- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de la hija de las partes, Azucena , que cuenta con tres años. La juez a quo atribuyó la custodia a la madre a la vista de la prueba practicada, y sobre esa valoración, que se considera errónea, se basa el recurso, en el que se hace un relato de las bondades de la custodia compartida. Ciertamente en el expediente no se ha recabado prueba pericial psicológica, habiéndose practicado únicamente prueba testifical a instancia de ambas partes .

Sin embargo consideramos que no hay razones para revocar la sentencia, y ello porque aunque no hay prueba de que el padre no tenga las habilidades para hacerse cargo de la crianza de su hija, pese a que los testigos de la madre calificaron al progenitor como un padre 'despreocupado ' estimamos con la juez de instancia que lo más beneficioso es que la niña siga viviendo con la madre, que ha sido la figura de referencia, pues según se infiere de la declaración de la testigo y pareja del Sr Alejandro , el progenitor no ha convivido con la niña al menos desde que tenía seis meses, por lo que ha sido la Sra Otilia la que ha asumido su crianza, y se ha encargado de ella, no estimándose beneficioso , dada la aún corta edad de la niña, un cambio brusco en su entorno y rutinas. Como recomiendan los psicólogos especialistas, salvo supuestos excepcionales, es conveniente que los niños pequeños tengan pautas que les permitan consolidar cuanto antes una figura y un ambiente familiar de referencia, así como sentar rutinas, evitando cambios frecuentes de casa y de hábitos.

Si a ello unimos que la progenitora reside en Benimaclet, en una vivienda próxima a la guardería de la menor, y que el padre reside con su pareja y los hijos de ésta en Catarroja, y que cuenta con unos medios económicos limitados, como luego veremos, no parece que las transiciones en los cambios de convivencia fueran a ser fáciles ni cómodas, como lo prueba que seguidamente se ha solicitado por el recurrente subsidiariamente la reducción de dos visitas entre semana a una sola. Por ello parece más indicado que en este momento se fije un régimen de relaciones amplio que permita asentar la relación entre el padre y la niña, manteniéndose la custodia materna.



TERCERO. - Por lo que se refiere al régimen de estancias y comunicaciones del padre con la hija, se solicita por el recurrente que las dos visitas intersemanales fijadas en la sentencia se limiten a una sola, y las vacaciones se distribuyan en la forma que se detalla en el recurso .

Únicamente cabe admitir la apelación en lo relativo al primer punto, y por tanto entre semana el padre tendrá a su hija en su compañía los Miércoles, medida con la que se trata de favorecer el cumplimiento por parte del progenitor, debiendo mantenerse la distribución de vacaciones aprobada en sentencia, que responde a una pauta estándar, y no el personal reparto propuesto por el apelante, al que se opuso la apelada.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia de la menor, fijada en 200 € al mes, solicita el apelante su reducción a 150 €, alegando que sus ingresos consisten en un subsidio de desempleo.

Este Tribunal (así en s. de 21-10-2013 ) viene declarando que las consecuencias de la escasez de recursos, debe recaer sobre los progenitores, mayores de edad y con capacidad de ganancia, y no sobre los hijos menores, que no tienen la posibilidad de obtener rentas de trabajo.

Ahora bien, teniendo en cuenta la precaria situación económica del padre, que sólo percibe la presentación asistencial de 426 € al mes, que no consta que Azucena tenga unas necesidades especiales, y que los ingresos de la madre que ascienden a unos 800 € al mes , conforme a la STS de 22-7- 2015 deberá fijarse la pensión alimenticia en 150 € al mes, que representa el mínimo vital en favor de la menor.



QUINTO .- En materia de costas, dada la estimación parcial del recurso, y la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alejandro , revocando la sentencia de instancia respecto a las siguientes medidas : La visita intersemanal será los Miércoles, con el mismo horario fijado en la sentencia.

Se fijan los alimentos para la hija en 150 € mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC .

Con mantenimiento del resto de pronunciamientos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.