Sentencia CIVIL Nº 671/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 828/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120128202489
Recurso de apelación 828/2016 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1048/2012
Parte recurrente/Solicitante: Isabel
Procurador/a: Mª Pilar Albacar Arazuri
Abogado/a:
Parte recurrida: Eulogio , María Luisa , Mateo , Jose Carlos , Eulalio , Flora
Procurador/a: Karina Sales Comas, Carmen Ribas Buyo
Abogado/a: Manuel Potente Guillen, Pedro Blas Martinez
SENTENCIA Nº 671/2017
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 11 de octubre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1048/2012 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Pilar Albacar Arazuri, en nombre y representación de Isabel contra Sentencia - 07/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Karina Sales Comas, Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Eulogio , María Luisa , Mateo , Jose Carlos , Eulalio , Flora .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Albacar en representación de Isabel contra María Luisa , Mateo , Jose Carlos - representados por el Procurador Sra. Sales-, Eulalio , Eulogio , e Flora -representados por el Procurador Sra. Ribas-, con condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/10/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Isabel interpuso demanda contra el Sr. Mateo , el Sr. Jose Carlos , la Sra. María Luisa , el Sr. Eulogio , el Sr. Eulalio , y la Sra. Flora , solicitando se dicte sentencia que: '1.- Declare la nulidad del reconocimiento de deuda ganancial efectuado por su fallecido esposo a favor de su hijo y heredero D. Eulogio .

2.- Declare la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre mi representada y D. Eulogio , así como la nulidad de la partición de la herencia, documentadas ambas en escritura pública de 30 de mayo de 2011 (...), así como de cuantos actos o negocios tengan causa o sean consecuencia de ella.' Expone que su esposo falleció el 19-5-2010, siendo su régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales; que, el 29-4-2010, su esposo el firmó un documento en Barcelona en el que manifiesta: ' sin perjuicio de mi testamento dispongo que reconozco a favor de mi hijo Eulogio la deuda por las cantidades de él recibidas en los últimos años, que certifica el Santander ', documento del que tuvo conocimiento al recibir la escritura de inventario y partición de herencia, otorgada por el Sr. Rubén , el 30-5-2011, en su condición de contador partidor nombrado por su esposo; que en la liquidación de la sociedad de gananciales consta que el hijo ostenta contra la sociedad una deuda de 73.323,45 €, que detrajo del haber ganancial y la adjudicó al hijo. Afirma que las cantidades mensuales ingresadas en el Banco de Santander por el Sr. Eulogio obedecen a la retribución por los trabajos que realizaba su esposo para la Notaria del hijo. Afirma que el reconocimiento de deuda es nulo al no haberse efectuado con el consentimiento de la actora, ya que afecta a su patrimonio, pues de él surge una obligación de carácter ganancial; que ha de ser considerado como un acto de disposición a título gratuito sobre bienes de carácter ganancial; que es nulo porque no establece una cantidad concreta, quedan indeterminados los periodos a que hace referencia, y no hace ninguna referencia a la causa por la que recibía esas cantidades; también entiende que es nulo por las circunstancias personales de su esposo en el momento de la firma, ya que padecía un tumor cerebral y por ello fue a Barcelona con su hijo para acudir a consultas médicas, siendo en ese momento cuando se redactó y firmó el documento, lo que considera sospechoso.

También considera nula la liquidación de la sociedad de gananciales porque el contador partidor la efectuó sin ponerse en contacto con la actora, vulnerando su derecho a participar en la formación de inventario, y extralimitándose en sus funciones. Afirma que la liquidación incurre en un error al considerar que el crédito que la actora tenía frente a la sociedad de gananciales, que reconoció el esposo de la demandante en 1995, era una deuda de suma (de 10.000.000.- ptas.) y no de valor (88.000.- €); y también al incluir como pasivo ganancial una deuda a favor del hijo, de la que se solicita su nulidad.

La Sra. Isabel amplió su demanda, antes de ser contestada, al objeto de solicitar, como pretensión principal, la nulidad del reconocimiento de deuda efectuado por su fallecido esposo a favor de su hijo por la existencia de vicios en el consentimiento e ilicitud de la causa, dejando como como subsidiaria su declaración de nulidad como deuda de carácter ganancial, y manteniendo como pretensión acumulada la declaración de nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales. Afirma que el Sr. Eulogio actuó dolosamente, llevando a cabo una serie de actuaciones dirigidas a conseguir la firma del Sr. Diego , para apropiarse indebidamente de las cantidades que previamente le había satisfecho por su trabajo, y debe atenderse a que había sido Magistrado del Tribunal Supremo; que sus hijos, María Luisa , Jose Carlos y Mateo , remitieron un burofax al contador- partidor rechazando la partición hereditaria porque el estado de salud del Sr. Diego , en la fecha en que aparece firmado el documento, era agonizante y terminal, por lo que era inconcebible que, de forma consciente y voluntaria, hubiera firmado nada; que tenía 93 años, y no consta que acudiera a consultas médicas, y sí a diferentes Notarias al objeto de otorgar testamento vital, poderes para la administración de su patrimonio, escritura de autotutela y nombramiento de contador partidor, apertura una cuenta corriente y firmó el documento de reconocimiento de deuda.

El Sr. Mateo , el Sr. Jose Carlos , y la Sra. María Luisa se allanaron a la demanda.

El Sr. Eulogio , el Sr. Eulalio , y la Sra. Flora se opusieron destacando que, los hijos de la demandante que se han allanado, son en realidad los verdaderos actores, pues tienen interés en que se declare la nulidad del reconocimiento de deuda, como demuestra la carta que enviaron al contador-partidor, ya que la actora de 88 años sigue los dictados de estos hijos. Destaca que en el documento de reconocimiento de deuda se concreta ésta en ' todas las cantidades recibidas ', según transferencias realizadas a su padre a una cuenta del Banco Santander cuya titularidad correspondía con carácter ganancial a los cónyuges. Afirma que las transferencias se realizaron en concepto de préstamo sin interés, desde el 30-5-1996, accediendo a la solicitud de su padre, pues una vez jubilado había visto mermado su poder adquisitivo; que su padre estuvo lúcido y en plenitud de sus facultades hasta que cayó inconsciente 12 horas antes de su fallecimiento; que ninguno de los documentos que aporta para acreditar la existencia de una pretendida relación laboral entre padre e hijo durante doce años (1996-2009), constituye una minuta o borrador para la redacción de escrituras notariales; que tuvo una estrecha relación con su padre, quien quiso pasar los últimos días en compañía de su hijo, al no aceptar una residencia geriátrica, y ello lo demuestra su testamento vital; que tenía un cáncer, sin posibilidad de curación dada su edad, 93 años, y solo podían proporcionarse tratamientos paliativos. Respecto a la intervención de la actora en la liquidación de la sociedad de gananciales, afirma que fue debidamente representada por sus hijos María Luisa , Jose Carlos y Mateo , quienes se negaron a aceptar el reconocimiento de deuda en favor del Sr. Eulogio .

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis: '...en el caso que nos ocupa no ha sido practicada prueba alguna que acredite la falta de capacidad del esposo de la actora para prestar su consentimiento y lo único probado fue que en el momento de la firma padecía una enfermedad metastásica diseminada de tumor primario no identificado (metástasis pulmonares y cerebrales), insuficiencia cardíaca y renal (doc. 6 demanda), sin que aparezca la existencia de enfermedad determinante de una situación de incapacidad que le impida regir su persona y bienes. Basilio , que es la persona que le cuidó durante el mes y medio anterior a su fallecimiento, declaró al deponer en juicio como testigo que se orientaba en el tiempo y en el espacio, 'yo lo veía normal, me entendía, sus limitaciones eran físicas'. Eloy , médico, que visitaba al esposo de la actora en su domicilio cuando pasó a residir en Barcelona y hasta el momento de su fallecimiento, declaró que tenía un cáncer en fase diseminada pero no se pudo determinar el tumor primario, 'yo diría que tenía capacidad para entender la enfermedad que tenía' y, dijo, 'conservaba su sano juicio'. Emitió el testigo el certificado que se aportó como documento cuatro de la contestación del Procurador Sra. Rivas, en el que hizo constar que fue médico de cabecera de Diego del 6 de abril de 2010 hasta su fallecimiento, que 'el paciente en todo momento se comportó con claro entendimiento y lucidez tanto sobre su situación como la de su familia y allegados. Pongo de relieve la plenitud de las facultades mentales del finado'. También debe destacarse que días después de la firma del reconocimiento de deuda, concretamente, el 6 de mayo de 2010, otorgó escritura pública de autotutela y nombró un contador partidor de su herencia y en la misma el notario (se adjunta la escritura junto con la que se aportó como documento uno de la demanda) hizo constar que el Sr. Diego 'tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la presente escritura'. Consta también en autos (aportado junto con el escrito presentado por Rubén el cuatro de abril de 2013) una carta dirigida al contador partidor por una de las demandadas (que se allanaron a la demanda), Salvador , en la que indica al contador que el causante, un día antes del fallecimiento y en conversación telefónica mantenida con ella, le dijo que todo el dinero en efectivo era para su esposa y que era consciente mi padre de la exigua pensión de viudad que le quedaba a mi madre. La propia hija consideraba entonces que el padre estaba lucido y capaz para mantener una conversación, para dar instrucciones sobre el dinero y para ser consciente de la situación en la que podía quedar su esposa. Nada apunta, en resumen, a que en el momento de reconocer la deuda el esposo de la demandante no tuviese capacidad suficiente para prestar un consentimiento válido. No cabe apreciar, por tanto, nulidad por falta de consentimiento. (...) En segundo lugar, y en orden a la nulidad del reconocimiento de deuda por ilicitud de causa, debe indicarse que, según el art. 1275 del Código civil , 'los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece ' la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Ss. de 8- 2-1963, 2-10-1972 , 22-11-1979 , 14-3 y 11-12-1986 ), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993) ' ( STS de 23 de septiembre de 2014 )'. En el caso que nos ocupa tratamos con un reconocimiento de deuda que no expresa la causa, lo que por otro lado no es exigible. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2002 señaló lo siguiente: 'En nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto, pero puede ocurrir que la causa no está indicada o lo esté solamente de forma genérica; o bien que se halle plenamente expresada, en cuyo caso resulta perfectamente conocida la fuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde. En la primera hipótesis, a la que se le suele denominar reconocimiento de deuda abstracto o formal, es de aplicación el art. 1277 CC , con arreglo al que se presume que la causa existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, y la doctrina jurisprudencial consistente en que, en virtud de una abstracción procesal, se dispensa de probar al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer el «onus probandi» sobre el obligado'. En el presente caso nos encontramos ante un reconocimiento de deuda abstracto, no causal o constitutivo, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta de aplicación el articulo 1277 del Código. Existe causa y se presume lícita. La actora puede demostrar que la causa es ilícita, prueba que no ha tenido lugar. No ha quedado acreditado que las cantidades que el causante recibió de su hijo (que se recibieran, no se niega por la demandante) respondían al pago de los honorarios por los servicios que el causante prestó en la notaria del codemandado beneficiario del reconocimiento de deuda. Tampoco es que se especifique expresamente en qué consiste la ilicitud de la causa, que además (lo que tampoco se invoca) debe ser común a ambas partes contratantes para determinar la nulidad radical del contrato. En ningún caso consta probada la existencia de una causa ilícita -carga que incumbía a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ilicitud que, conforme reiterada jurisprudencia y como ya se ha señalado radicaría en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes.

Debe tratarse, a continuación, la cuestión relativa a si el causante pudo prestar el consentimiento viciado por dolo. (...) No ha sido practicada prueba alguna, y la carga correspondía a la actora, que acredite la existencia de una actuación dolosa del codemandado Eulogio con los requisitos que han sido expuestos. Que el causante otorgase a favor de su hijo un poder general para administrar y disponer de sus bienes el nueve de abril de dos mil diez, que el 12 de abril de 2010 abriese una cuenta corriente en una sucursal de Banco Santander en Barcelona en la que consta como autorizado su hijo, que otorgase escritura pública en mayo nombrando tutor a su hijo y designando contador partidor a una persona de la confianza de su hijo, que solicitase (también durante su estancia en Barcelona) un DNI electrónico -hechos todos estos incontrovertidos- no son indicativos por si solos ni en su conjunto de la existencia de dolo pues no ha quedado acreditado que los anteriores actos los hubiese emitido o realizado el causante sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia por parte de su hijo.

Se indica en la demanda principal que el reconocimiento de deuda es nulo pues afecta al patrimonio de la actora al ser las cantidades que certificó Banco Santander sumas de dinero que Eulogio abonaba a su padre por los trabajos que este último realizaba para la notaria del hijo y dichas cantidades son bienes gananciales. Se trataría de un acto de disposición a título gratuito sobre bienes gananciales efectuado sin el consentimiento de la actora. No ha sido practicad prueba, como se ha apuntado con anterioridad, que acredite que el padre trabajó por cuenta del hijo y que las cantidades que el hijo le pagó lo era en concepto de honorarios por los servicios prestados.

También se alega que en el reconocimiento de deuda no se fija ninguna cantidad en concreto lo que, para la actora, también determinaría la nulidad del negocio jurídico. Es cierto que no se indica ninguna suma concreta y se remite de manera genérica a lo que certifique Banco Santander pero la propia actora está reconociendo en su demanda (hecho cuarto demanda inicial) que las cantidades que certifica el banco son cantidades que Eulogio abonaba a su padre por lo que no cuestiona que las cantidades que certificó el Santander, a las que se refiere genéricamente el reconocimiento de deuda y que se concretaron en la escritura de liquidación y partición, fueron verdaderamente entregadas por el hijo al padre. (...) Se interesa la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales por no haberse practicado por el contador partidor con el cónyuge supérstite. Es cierto que la jurisprudencia ( STS de veinte de febrero de dos mil dos ) sostiene la nulidad de la liquidación de una sociedad de gananciales efectuada por el contador sin intervención del cónyuge sobreviviente. En el caso de autos, depuso como testigo el contador partidor y declaró que al tomar posesión del cargo se puso en contacto con la familia del causante, pidió al notario que enviase una carta a cada familiar poniendo en conocimiento su nombramiento y para que le preparasen toda la documentación, tuvo contacto telefónico con diversos familiares entre los que estaba la demandante, que el deponente hizo un borrador de liquidación de sociedad de gananciales que según la legislación gallega debía realizarse con el cónyuge viudo y por dicho motivo contactó con la demandante, que se encontraba en una residencia; la llamó, le comentó que su cometido era liquidar la sociedad de gananciales, que todas las cuentas conjuntas eran de los dos , que no se preocupase pues se le daría lo que le correspondiente una vez descontadas las deudas y que ella le comentó que le parecía bien y que todo lo decidido por su esposo sería correcto. También indicó que ni la esposa ni los hijos pusieron ninguna objeción a la liquidación. Consta en autos (aportada por Rubén mediante escrito presentado el cuatro de abril de dos mil trece) acta notarial de 21/6/10 en el que el contador partidor Sr. Rubén requiere al notario para que requiriese a los familiares del causante, dentro de las que se encuentra Isabel , para que le remitieran la relación de bienes privativos y de bienes gananciales o presuntivamente gananciales del causante Diego y de su esposa. El notario acepto el requerimiento y lo practicó respecto de la persona de la hoy demandante. También obran en autos cartas remitidas por una de las hijas, Salvador , al contador haciendo comentarios sobre la liquidación, sobre la existencia de manuscritos redactados por su padre y sobre la necesidad de que su madre (de la que ella es actual tutora, según auto de 27/1/13 dictado por el Juzgado de Primera instancia de Valladolid núm. 3 -doc.

2 aportado junto con el escrito prestado el 13/1/15-) quedase protegida.

No ha quedado acreditado que a la actora no se le diese la oportunidad de intervenir en la liquidación por lo que no procede decretar la nulidad.(...) También se indica en la demanda que en la liquidación hay un error por considerar que era una deuda de suma y no de valor el crédito que ostentaba la actora frente a la sociedad conyugal y que reconoció el causante en diciembre de 1995. De ser así, tampoco procedería la nulidad por dicho motivo. Sobre el particular debe indicarse que la existencia de un error en la valoración de los bienes, incluso la omisión de determinados bienes existentes en el patrimonio de los esposos, no es por sí sola bastante para apreciar la nulidad de la operación de liquidación de la sociedad ganancial pues bastaría con realizar las operaciones de complemento de la liquidación de la sociedad de gananciales (y de la partición de la herencia que fueren necesarias). En materia de liquidación de sociedad de gananciales, el art. 1410 del Código civil se remite a los preceptos que regulan la liquidación y partición de herencia. (...) Solamente queda hacer mención al allanamiento de tres de los demandados, que no puede ser aceptado puesto que ello perjudica a quien no se ha allanado. Sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 indicaba lo siguiente: 'como ya declaró la sentencia de esta Sala de 8 noviembre 1983 el allanamiento formulado por sólo alguno de los demandados es un «acto de disposición procesal carente de eficacia en definitiva por no emanar de la totalidad de los litisconsortes, requisito indispensable cuando la acción que se ejercita contra varios es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad - SS. de 3 abril 1946 , 29 septiembre 1956 , 24 abril 1962 y 23 diciembre 1971 »; supuesto que claramente es el ahora presente en cuanto se solicita la división de la cosa común que necesariamente ha de seguirse conjuntamente contra todos los partícipes de modo que no cabe un pronunciamiento distinto respecto de unos y otros de los interesados. Esta doctrina es reiterada en la sentencia 8/2009 de 28 de enero que concreta cual es el alcance del allanamiento, que se traduce en la obligatoriedad de dictar sentencia, 'sin que ello suponga necesariamente sea conforme, sino con arreglo a derecho. En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos'

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Isabel plantea en su recurso las siguientes alegaciones: - Considera que la juzgadora a quo no tiene en consideración algunos hechos que, aplicando la presunción judicial regulada en el art. 386 LEC , evidencian la presunta 'apropiación' a través de la hipotética e ilícita deuda. Así, salvo el testamento vital, el poder general para administrar patrimonio (9-4-2010); apertura C/c con 84.500.- €, autorizando al hijo (12-4-2010); reconocimiento de deuda inconcreto e ilícito (29-4-2010); autotutela y nombramiento de contador-partidor (6-5-2010); sin fecha determinada, DNI electrónico, cuando tenía uno ya de validez permanente; no asistió a ninguna consulta médica de importancia, salvo una visita al médico de cabecera. Afirma que la sentencia se aparta de las reglas de la lógica.

- Respecto a la nulidad por existencia de un vicio en el consentimiento. Indica la recurrente que en ningún momento ha manifestado que el Sr. Diego estuviera en una situación de incapacidad total para regir su persona y sus bienes, sino que lo que se ha puesto de manifiesto es la influencia que, en esos momentos, en una situación de enfermedad terminal, pudiera tener sobre su padre su hijo, el Sr. Eulogio . Insiste en que no existe referencia al origen de la deuda, ni a su cuantía, y que los 170 folios, que la juzgadora no menciona, interpretando que no los ha leído, acreditan los trabajos que realizaba su esposo.

- En cuanto a la existencia o no de causa y su licitud o ilicitud, respecto al reconocimiento de deuda.

Afirma que, aplicando el art. 386 LEC la conclusión correcta ha de ser que el reconocimiento de deuda no tiene efecto, porque dicha deuda no existe. Considera que acreditada la existencia del trabajo del fallecido D. Eulogio para la actividad ordinaria de la Notaria, y su suficiencia económica, la pequeña cantidad que transfería el demandado no era a título de préstamo innecesario, sino como contraprestación a los trabajos que realizaba.

- El rechazo de la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales. Afirma que el contador-partidor no le presentó un borrador de la liquidación, ni le comunicó la existencia de la deuda, sino que directamente le notificó la liquidación de gananciales y la partición de la herencia, ya escriturado; que se ha vulnerado el constante criterio jurisprudencial ( SSTS 31-5-1980 , 25-2-2000 ) y por la DGRN (3-2-1997 ).



TERCERO.- No se cuestionan en el recurso los hechos que considera acreditados la sentencia de instancia, pero sí los razonamientos y conclusiones que alcanza a partir de los mismos. Pretende la recurrente que mediante presunciones se alcance la conclusión de que el reconocimiento de deuda es nulo, bien por existencia de un vicio en el consentimiento, bien por inexistencia de causa y por tanto de la deuda en sí misma.

Una nueva valoración de la prueba conduce a las mismas conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida, cuyos razonamientos hacemos enteramente propios.

Si en la demanda se afirmaba que era inconcebible que el Sr. Diego , con 93 años y en estado agonizante y terminal, de forma consciente y voluntaria, hubiera firmado nada, es decir, se negaba el consentimiento, ahora en el recurso no se cuestiona su capacidad para regir su persona y sus bienes, sino que únicamente considera la recurrente que fue influenciado por su hijo, el Sr. Eulogio .

Respecto al vicio del consentimiento en las sentencias del TS de 1-6-2016 y 5-7-2016 , se recordaba: 'Conforme al art. 1269 CC , «hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho».

La jurisprudencia suele exigir para la apreciación de este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta deber ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes (recogida en la SSTS de 11 y 12 de junio de 2003 ).' Si partimos, porque ya no se cuestiona, que las facultades mentales del Sr. Diego no resultaban mermadas ni por su avanzada edad, ni por su grave enfermedad, solo debe analizarse si existen elementos de prueba que permitan afirmar una conducta por parte del Sr. Eulogio respecto a su padre, insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas.

Pretende extraer tal conclusión la recurrente por el hecho de que el Sr. Diego acudió durante las semanas anteriores a su fallecimiento a diferentes Notarias, y en cambio no fue a especialistas médicos para tratar su enfermedad.

Nada de extraño hay en ello. Si partimos de que se encontraba en plenitud de facultades mentales, y considerando su alto conocimiento en materia de derecho civil, pues había sido Magistrado del Tribunal Supremo, siendo consciente de que no le quedaba mucho tiempo de vida, tomó sus decisiones: - El 9-4-2010, otorgó testamento vital (documento 8 de la ampliación a la demanda, folios 579 y ss), en el que detallaba instrucciones, en previsión de su inminente deterioro físico y/o mental o de conciencia, que provocaría no poder tomar personalmente decisiones sobre la atención médica. Y en él designaba a su hijo, Eulogio , ' para que pueda ejercitar por sí solo todos los actos necesarios para el estricto cumplimiento de este testamento y las medidas que considere oportunas acerca del cuidado de mi persona, encareciéndole que se encargue de mi cuidado personal, en el ámbito de su domicilio familiar en Barcelona '.

- El mismo 9-4-2010 (documento 9 de la ampliación a la demanda), otorgó poder general para la administración y disposición de su patrimonio, a favor de su hijo Eulogio .

- El 12-4-2010 apertura una cuenta en el Banco de Santander, con una aportación inicial de 84.500.- €, autorizando al hijo, Eulogio .

- El 29-4-2010 firmó el documento de reconocimiento de deuda, indicando: ' Diego , sin perjuicio de mi testamento, dispongo que reconozco a favor de mi hijo Eulogio la deuda por las cantidades de él recibidas en los últimos años, que certifica Santander'.

- El 6-5-2010 suscribió escritura de autotutela, nombrando como tutor para el caso de una eventual incapacidad, a su hijo Eulogio , y nombramiento de contador-partidor.

- Y solicitó y obtuvo la expedición del DNI electrónico.

Todas estas decisiones mantienen una coherencia dirigida a pasar los últimos días de su vida en compañía de su hijo Eulogio , evidenciando su confianza en éste para cuidarlo, otorgándole todos los poderes necesarios para acompañarlo hasta el final. Esas comparecencias en diferentes Notarías solo evidencian la total confianza que el Sr. Diego tenía en el hijo con quien decidió pasar sus últimos días, poniéndose en sus manos. Y como es evidente que nadie, en esas circunstancias, sabe cuándo se puede producir el final, ni en qué condiciones, nada de extraño tiene obtener el DNI electrónico para que, en caso de no poderse desplazar, sí pudiera seguir tomando personalmente decisiones.

Nada se ha acreditado de la imputada conducta del Sr. Eulogio que pudiera considerarse dolosa respecto de las decisiones tomadas, muchas ante notario, por el Sr. Diego .

Por otra parte sostiene la recurrente que, el reconocimiento de deuda no tiene efecto, porque dicha deuda no existe, y lo afirma fundamentándolo en que el padre estuvo trabajando para su hijo desde el 30-5-1996 hasta el 31-12-2009 (certificación de Banco Santander, de 11-10-2012 (folio 852), y por tanto las transferencias mensuales efectuadas por el hijo al padre responden a la retribución por los trabajos realizados por éste último. Aporta como prueba una carpeta con 172 folios, muchos de ellos manuscritos por el Sr.

sobre temas jurídicos. Difícilmente pueden considerarse acreditados más de catorce años de servicios con ese material probatorio. Y más teniendo en cuenta la edad del Sr. Diego , pues cuando empezó la supuesta colaboración laboral tenía 80 años, y cuando finalizó 92. Acreditan que entre padre e hijo existía una relación que abarcaba el común interés por temas jurídicos, colaborando para la editorial COLEX (folio 947), pero en modo alguno una relación laboral estable.

El Sr. Eulogio colaboró en mantener una mejor situación económica para sus padres, realizando una transferencia mensual a la cuenta familiar, y cuando el Sr. Diego vio próximo su fin consideró de justicia devolver las cantidades entregadas. Cantidades ciertas que han sido cuantificadas por el Banco Santander.

No se ha acreditado la falta de causa, ni su ilicitud, como se razona en la sentencia recurrida.



CUARTO.- En el último motivo de recurso se reitera la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales, solicitada en la demanda, por no comunicar el contador partidor la existencia de la deuda discutida al cónyuge supérstite.

En la STS, del 08 de marzo de 1999 , se indica que el artículo 1057 CC solo establece como exigencia ineludible la necesidad de citar a los representantes de los menores o incapacitados al inventario y sólo a éstos, aunque alguna sentencia como la de 23 de diciembre de 1976 estableciera que también debía citarse a los coherederos, legatarios y acreedores.

Por su parte en la STS, del 23 de octubre de 1997 , se indica que ' una vez disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su disolución, que se comenzará por un inventario del activo y pasivo de la misma, artículo 1.396 del Código Civil , y que la liquidación es un proceso complejo hasta conseguir que los bienes que constituyen la liquidación se integren en otros patrimonios diferentes, lo que supone, en principio, la intervención del cónyuge supérstite '. Pero como en ese caso ' el contador-partidor efectuó las operaciones particionales con base en el inventario de bienes confeccionado por la Viuda respecto a los que quedaron al fallecer el causante y presentado a Hacienda ', ' la referida liquidación no cabe calificarla cual un negocio jurídico unilateral en sentido estricto al estar fundamentado en su integridad en la relación de bienes que la Viuda realizó y presentó, lo que significa que, por medio de tales actos, contribuyó y cooperó indirectamente, para de modo decisivo, en la operación liquidatoria de la sociedad de gananciales '. Y añade: 'Las consideraciones que anteceden permiten entender, a su vez, que existió una implícita intervención de la Viuda en la liquidación de la sociedad de gananciales llevada a efecto por el Contador-Partidor, el cual, no cabe olvidar que fue nombrado por el testador y que la dicción del artículo 1.057 del Código Civil autoriza a equiparar la partición hecha por aquel a la realizada por el testado, y esto así, procede concluir que la partición cuestionada no perdió su validez y eficacia por la falta de intervención directa y explícita de Doña Covadonga en la liquidación de la sociedad de gananciales'.

También en el supuesto que nos ocupa hubo intervención de la Sra. Isabel y sus hijos el Sr. Mateo , el Sr. Jose Carlos , la Sra. María Luisa (actual tutora de la misma folios 1128 y ss), el Sr. Eulogio , y sus nietos, el Sr. Eulalio , y la Sra. Flora .

Consta en acta notarial de notificación y requerimiento (folios 995 y ss), que el Sr. Rubén , contador- partidor, requirió a todos ellos para que remitieran la relación de los bienes privativos y de los bienes gananciales, cantidades que deban ser traídas a colación, así como pasivo hereditario, indicando que en caso de duda o necesidad o conveniencia para cambiar impresiones con el requirente, se dirigieran a su domicilio señalado.

Como se recoge en la sentencia recurrida, el Sr. Rubén manifestó que se puso en contacto con la Sra.

Isabel , y ella le comentó que todo lo decidido por su esposo sería correcto. Su hija, la Sra. María Luisa , remitió carta al contador partidor (folio 1012), poniendo en su conocimiento lo que estimó oportuno, en respuesta al requerimiento que le efectuó. También el hijo, Sr. Eulogio comunicó la existencia del reconocimiento de deuda. No consta que nadie más respondiera al requerimiento, o que mostrara interés en conocer mayores detalles del desarrollo del encargo que le encomendó el finado, de proceder a la partición de la herencia, previa liquidación de la sociedad conyugal con la esposa del causante.

En consecuencia, como concluye la juzgadora a quo la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia no perdió su validez y eficacia por la falta de intervención directa y explícita de la viuda, de edad avanzada y cuidada ya en una residencia, en la liquidación de la sociedad de gananciales. Máxime cuando el problema fundamental que plantea la liquidación y partición es el reconocimiento de una deuda de la sociedad ganancial, que exigía para determinar su invalidez del planteamiento de un procedimiento judicial, pues no era una cuestión que pudiera resolver el contador-partidor, que se limitó a tener en cuenta los documentos aportados por todos.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Isabel , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, el 7 de marzo de 2016 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :