Sentencia CIVIL Nº 671/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 964/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000964/2016
NIG: 3502642120150004283
Resolución:Sentencia 000671/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000609/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Eulalia
Apelado Santos
Apelante Eulalia Maria Del Carmen Calcines Piñero Maria Mercedes Oliva Bethencourt
Apelante Santos Antonia Dolores Sanchez Marrero Hilda Doreste Castellano
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de diciembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de agosto de 2016
APELANTES-OPUESTOS QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Santos y D. /Dña. Eulalia

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 11 de agosto de 2016, seguidos en esta alzada a instancia de
D. /Dña. Eulalia apelante- opuesta , representados por el Procurador D. /Dña. MARIA MERCEDES OLIVA
BETHENCOURT y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARIA DEL CARMEN CALCINES PIÑERO, contra D. /
Dña. Santos , apelante-opuesto, representado por el Procurador D. /Dña. HILDA DORESTE CASTELLANO
y dirigido por el Letrado D. /Dña. ANTONIA DOLORES SANCHEZ MARRERO., siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D.

Santos contra DÑA. Eulalia , se aprueban como medidas personales y económicas en relación con sus hijos común menores de edad, Alexis , Anibal y Argimiro , las siguientes: 1.- Se atribuye al padre la guardia y custodia de los hijos menores. La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto.

2.- La madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con sus hijos en la forma que acuerde con el padre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de los menores.

Subsidiariamente, y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de los menores a mantener contacto con su madre, regirá el siguiente régimen de visitas: a) En relación a los menores Argimiro y Anibal : - Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con restitución en el centro escolar. Si se trata de día no lectivo el viernes o lunes, la recogida o restitución se llevará a cabo a las 16:00 horas en el domicilio del padre.

Además, la madre estará en compañía de los menores dos días entre semana, de todas las semanas, martes y jueves, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar y restituyéndolos a las 20:00 horas en el domicilio del padre.

- El régimen de visitas anteriormente expuesto (ordinario) no será de aplicación cuando estemos ante alguno de los períodos vacacionales que a continuación se expondrán.

Navidad: Se divide en dos periodos. El primero que va desde el día de inicio de las vacaciones escolares, recogiendo a los menores a la salida de las clases, hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas; y el segundo, que va desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas, hasta la reanudación de las clases, restituyendo a los menores en el centro escolar. No obstante, el día de Reyes (6 de enero) los menores podrán estar tres horas, de las 17:00 horas a las 20:00 horas, con el progenitor que no esté en su compañía dicho día. La recogida y restitución cuando no se lleve a cabo a través del centro escolar se realizará en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en dicho momento.

Semana Santa: Se divide en dos periodos. El primero que va desde el inicio de las vacaciones escolares, recogiendo a los menores a la salida del colegio, hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo ; y el segundo, que va desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta la reanudación de las clases con restitución en el centro escolar. Cuando la recogida y restitución no se lleve a cabo a través del centro escolar se realizará en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en dicho momento.

Verano: Comprende los meses de julio o agosto que se dividen en períodos quincenales. Así, el primer período comprende desde el día 1 de julio a las 17:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el 1 de agosto a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas. El segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 1 de agosto y desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 1 de septiembre. La recogida y restitución se llevará cabo en el domicilio del progenitor con quien se encuentren los menores en dicho momento.

Ahora bien, dicho régimen se empezará a aplicar en el verano de 2017, de forma que durante los meses de julio y agosto de 2016 las visitas continuarán desarrollándose a través del P.E.F., y ya en el mes de septiembre será de apliación el régimen de visitas que se regula en la presente resolución. A efectos aclaratorios corresponderá a la madre estar en compañía de sus hijos menores el primer fin de semana del mes de septiembre, y a continuación de forma alterna en los sucesivo.

- En caso de discrepancia en la elección de los períodos vacacionales la madre estará en compañía de los menores durante el primer período los años impares y el segundo los pares. En consecuencia, el padre estará en compañía de los menores durante el primer período los años pares y el segundo los impares.

-Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los cónyuges, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de las menores.

(b En lo que respecta al menor Alexis : Las visitas continuarán siendo tuteladas y se llevarán a cabo por el Punto de Encuentro Familiar de Las Palmas de Gran Canaria. Ello sin perjuicio de que el Punto de Encuentro Familiar determine otros horarios de visita atendiendo al superior interés del menor y a la posibilidad de llevar a cabo el servicio.

Una vez que los técnicos del P.E.F. consideren que no es necesario continuar con la supervisión tutelada, las visitas del menor Alexis con su madre se llevarán a cabo conforme al régimen establecido para sus hermanos Argimiro y Anibal .

El Punto de Encuentro Familiar deberá emitir informe mensual relativo al desarrollo de las indicadas visitas y su evolución.

Las partes deberán cumplir las pautas y normas del Punto del Encuentro, que informará a este Juzgado de cualquier incidencia de relevancia que se produzca.

Comuníquese la presente resolución al Punto de Encuentro Familiar de Las Palmas de Gran Canaria para que, en cumplimiento de la misma, continúe organizando las visitas tuteladas de la madre con su hijo menor de edad Alexis , así como las de Argimiro y Anibal si bien estos sólo durante el mes de agosto, pues en septiembre se inicia el régimen de visitas normalizado.

3.- DÑA. Eulalia deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para sus tres hijos menores la cantidad de 100 euros mensuales (33,33 euros por cada hijo) a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias, salvo el mes de verano que esté en su compañía donde no estará obligado a abonar dicha prestación. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, reputándose como tales aquellos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo y en su defecto sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de gasto extraordinario sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, previa exhibición de presupuesto o en caso de abono por razones de urgencia, de factura o justificante de pago.

4.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto de fecha 13/6/2017, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para vista el día 13 de diciembre del 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso, por parte de ambos progenitores, la sentencia de 29/7/2016 dictada en el presente procedimiento sobre guarda y alimentos de hijos comunes, menores de edad. La referida sentencia concede la guarda exclusiva al padre, y un régimen de visitas tutelado por el P.E.F. de la ciudad de Las Palmas de G.C. en cuanto a la madre y el hijo primogénito Alexis , mientras que con los otros dos hijos, Anibal y Argimiro , se establece un sistema de visitas ordinario sin intervención del P.E.F., que sí había sido establecida en el auto de medidas provisionales. Igualmente se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 € mensuales, así como el pago de los gastos extraordinarios -que se conceptúan de la forma ordinaria- por mitad de ambos progenitores.

La madre-apelante solicita la atribución de la guarda de los hijos, dado que la conflictiva relación entre ella y sus hijos se debe a la interferencia paterna en grado de verdadero 'síndrome de alienación parental'.

Mientras que el padre solicita el mantenimiento de la custodia paterna, que las visitas de los tres hijos sean tuteladas por el P.E.F. y no solamente las de Alexis , y la concesión de una más elevada pensión de alimentos que cubra el mínimo vital de los tres hijos, asi como la inclusión en el concepto de gasto extraordinario de los gastos de inicio del curso escolar.

El M. Fiscal en el traslado de las apelaciones solicitó la confirmación de la sentencia, pero en la vista de dicha apelación informó a favor de la realización de las visitas de los tres hijos sin intervención del P.E.F., como medio de acercamiento entre madre e hijos, con visitas los martes y jueves por la tarde así como todos los sábados.

En la vista de apelación, por su parte, las defensas materna y paterna informaron en el mismo sentido que sus peticiones de apelación, si bien la defensa de la madre de los menores objetó la incongruencia extra petitum de la petición de aumento de la pensión alimenticia ya que ésta no se había realizado en primera instancia.

Y para ceñir el objeto de debate de la presente resolución hemos de aclarar que, en efecto, en la demanda del procedimiento el progenitor D. Santos solicitó que a la vista de la carencia de ingresos de la madre no se fijara pensión de alimentos o en todo caso la mínima legal, por lo que habiendo establecido la sentencia apelada la cuantía de 100 € mensuales, sin que conste que la madre tenga capacidad de renta para afrontar un débito mayor, aun siendo ciertamente escasa la pensión establecida, no procede en el presente procedimiento elevar dicha suma. Del mismo modo, aunque sí fue solicitada la inclusión de los gastos de inicio escolar como concepto de gasto extraordinario en la demanda, procede sin más rechazar ese motivo de recurso, dado que este Tribunal tiene ya reiteradamente establecida la doctrina de exclusión de tales gastos de la conceptuación como extraordinarios, por ser regulares y por tanto previsibles y ordinarios, aunque de carácter cíclico anual y no mensual, estando pues prorrateado su pago en la pensión mensual que abona el progenitor deudor de los alimentos.



SEGUNDO: En orden a las medidas de guarda y visitas del art. 91 y ss. y 159 del C.c ., como expresión del modo de atención de la corresponsabilidad parental, ha de atenderse al superior interés de los menores.

Dada la conflictiva relación de los progenitores -constan denuncias cruzadas entre ambos por violencia de género la apelante, y por maltrato hacia los hijos comunes por la contraparte, además de otros procedimientos sobre ejercicio en conflicto de la patria potestad, y la propia Doña Eulalia define su relación con Don Santos como 'tóxica'- la custodia compartida es inviable, y por otra parte no ha sido interesada por ninguna de las partes, por lo que procede sólo la decantación entre la custodia exclusiva paterna o materna.

Es pertinente resumir como antecedente la situación de sistema de guarda en que nos encontramos y sus vicisitudes. Desde la separación de hecho en marzo de 2015 los tres hijos han vivido bajo custodia paterna, primero 'de facto' y posteriormente, por resolución cautelar de 16 de noviembre de 2015, ya legal.

Nos encontramos pues con una custodia paterna de ya larga duración y unas visitas con la madre muy atormentadas, que obligaron desde la citada fecha de diciembre de 2015 a la intervención del P.E.F. de Las Palmas de G.C., aunque el domicilio de los menores y el padre está situado en la localidad de Ingenio. Visitas que por otro lado se modificaron tras el dictado de la sentencia de primera instancia, limitándose la tutela del P.E.F. a la visita del primogénito, pero que derivaron en la cesación de las visitas de estos otros dos hijos tras las incidentes de 22/9/2106, que dieron lugar a denuncia penal, de tal modo que desde entonces sólo se han mantenido las visitas tuteladas de Alexis .

La guarda paterna que se ha mantenido hasta este momento no es objetada por la madre apelante por la inidoneidad de las aptitudes de su ex pareja, y de hecho en los informes escolares, del P.E.F., o de los peritos judiciales o de parte que han emitido dictamen en esta causa, no se constatan disfunciones del deber de vela paternofilial en orden al cuidado de los hijos en todos los órdenes de sus vidas, siendo satisfactoria la interacción y el afecto que existe entre el progenitor y su tres hijos. Ahora bien, la guarda sí es objetada por la madre doña Eulalia por la interferencia que su ex pareja ha introducido en la relación maternofilial, por no aceptar la nueva vida de la propia Eulalia , de forma que pretende seguir llevando el control de su vida igual que la llevaba antes de la traumática ruptura, ya que no le permitía llevar una vida ordinaria controlando todos y cada uno de sus pasos, salidas, etc. Este control, de acuerdo con la apelante, al no poder ya realizarlo directamente sobre ella, lo ejerce a través de los hijos, a los que instrumentaliza para negativizar su valoración de la madre, dificultar la visita o impedirla incluso, de modo que los hijos empiezan a reproducir el comportamiento vejatorio que tenía el padre para con ella, produciéndose un auténtico 'síndrome de alienación parental'.

Pese a las duras aseveraciones de la apelante, no se ha evidenciado en las actuaciones la realidad del síndrome de alienación denunciado. El padre fue absuelto en el procedimiento por violencia de género iniciado por la apelante, y de los informes del P.E.F. y periciales no podemos concluir que exista esa instrumentalización del padre sobre los hijos; es decir, que siendo evidente la conflictiva relación entre madre e hijos, no resulta probado que la causa principal de dicha conflictividad la incidencia de la conducta del padre, sino que existe una constelación o pluralidad de causas concurrentes, responsabilidad en parte del padre, pero también de la madre y de los propios hijos, necesitados de evidente terapia familiar en su conjunto. Cierto es que en los informes sucesivos del Punto de Encuentro Familiar se detectan datos de determinada influencia negativa paterna en la normalización de la relación entre madre e hijos, junto a otros datos de apoyo paterno a las visitas, que no son deseadas por los hijos. Así, en los distintos informes se hace constar que ' Santos es cumplidor con las visitas y aparentemente interviene con los menores para que éstos muestren una actitud más positiva hacia ellas' pero añaden 'aunque resalta acitudes negativas pasadas...y puede transmitir su rechazo a los menores...no existiendo una actitud facilitadora por parte de los adultos del entorno paterno'. Del mismo modo, en el propio dictamen pericial aportado por el padre se hacía constar, pese a ser dictamen de parte, que existía una cierta sobreprotección paterna hacia los menores, que podría tener consecuencias negativas sobre éstos. Sin embargo, en la testifical-pericial prestada por una de las autoras de dichos informes del P.E.F. en esta vista de apelación, Doña Alejandra , la misma se negó a valorar si existía una interferencia paterna que causalizara la mala relación entre madre e hijos, señalando que ella no podía valorar esa incidencia a través de las sesiones de visitas tuteladas. Mucho más contundente es el dictamen pericial de doña Bernarda , que sí dio por acreditado, si no el discutido 'síndrome de alienación parental', sí la instrumentalización de los hijos por parte del padre, 'sobre todo de Alexis '. Ahora bien, esta conclusión, analizado el dictamen conforme a las reglas de la sana crítica, art. 348 L.E.C ., se apoya en unas fundamentaciones muy endebles, como puso de manifiesto la sentencia apelada. Realmente, analizado el extenso dictamen, la perito detalla las entrevistas y pruebas que realizó, y transcribe de forma pormenorizada los diálogos con los progenitores, hijos y terceros.

Pero el proceso científico por el que se obtiene la conclusión sobre esa supuesta instrumentalización no está explicitado en el dictamen, sino que se produce prácticamente por un salto en el vacío: la perito expone los métodos que ha aplicado y la conclusión que obtiene, y de la que deriva la propuesta de cambio de custodia, pero no nos dice por qué obtiene dicha conclusión, la interferencia paterna en la visión de los hijos sobre su madre. De hecho, a la luz de las entrevistas realizadas, observamos que la valoración que la madre realiza sobre su ex pareja es pésima, por lo que en este punto lo que tenemos es simplemente una desvaloración mutua por parte de una pareja que llegó a una ruptura conflictiva, transmitiéndose ese conflicto a los hijos, sometidos al típico drama de lealtades que los progenitores no les han evitado ni ayudado a evitar. Pero inferir de esa situación una interferencia explícita e instrumentalizadora del padre para frustrar la relación entre madre e hijos es una conclusión que no podemos obtener porque, sencillamente, no está explicada en el dictamen pericial.

En conclusión, como ya hemos señalado, tenemos sobrados indicios de la mala relación entre las partes, de la comunicación de ese conflicto a los hijos con afectación de su interés, dificultando la relación entre madre e hijos de forma evidente. Pero este pernicioso efecto parental es consecuencia de múltiples factores, sin que se acredite no ya el síndrome de alienación parental, sino ni siquiera que la conducta del padre sea la causa principal de la frustración actual de la relación de la madre con sus hijos. Y menos aún podemos utilizar a los hijos como moneda de cambio y acceder a una traumática mutación de la custodia, concediendo la guarda de los hijos a una madre a la que en el momento actual o no ven desde hace muchos meses -los dos hijos menores- o ve de manera muy dificultosa en el P.E.F. -el hijo de mayor edad-. El cambio de custodia no puede plantearse como una sanción civil sino como una medida de beneficio para el interés de los menores sobre la alternativa del mantenimiento de la custodia paterna, y ese beneficio no se ha probado en este caso. En el mejor de los supuestos, ese cambio de custodia tendría que ir precedido de una mejora previa de la relación entre los hijos y su madre, es decir, en el marco de las visitas y comunicaciones con la misma.

Y con ello llegamos a la mejor solución posible para el 'favor filii' en este áspero procedimiento. Los hijos explorados - Alexis y Anibal - han manifestado que no se oponen a la relación con su madre, señalando incluso Anibal que si no la ve actualmente es porque ella no le llama para realizar la visita. Pero ambos explicitan que la visita tutelada en el P.E.F. no les satisface, que se sienten coartados en dicho centro, y además es incómodo para ellos acudir al centro situado en la capital desde su residencia en Ingenio; pero que no tendrían inconveniente en iniciar una nueva etapa de relación con su madre en visitas no tuteladas.

Lo ideal en estas condiciones sería realizar al menos las entregas y devoluciones de los menores en dicho P.E.F., aunque el centro no tutelara la visita misma. Pero dada la lejanía del servicio, y la voluntad expresada por los menores, y aún siendo consciente este Tribunal de que las declaraciones de los hijos pueden ser hedonistas o incluso insinceras, y no revelen una verdadera voluntad de reiniciar las visitas, procede dar una oportunidad a esta opción de reanudación no vigilada de las relaciones entre madre e hijos, en la seguridad de que si los menores no mostraran disposición a su cumplimiento, el Tribunal -y se habilitará para ello la potestad al Tribunal de ejecución- podrá ordenar la intervención del P.E.F., que en este momento, como reconoce la responsable del servicio no ha sido útil para reconducir la relación.

Por todo ello, haciendo nuestro el informe final del M. Fiscal, estableceremos visitas progresivas, fijando durante seis meses visitas los martes, jueves y sábados, debiendo el Tribunal de ejecución, transcurrido ese período, mantener o modificar el sistema de visitas, disponiendo en su caso la intervención del Punto de Encuentro Familiar, o ampliando las visitas a períodos vacacionales y pernoctas, y todo lo que haya lugar en aras de preservar el interés de los menores.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 dada la complejidad y dudas de derecho y de hecho apreciadas, y que de hecho se adoptan medidas de oficio ni interesadas literalmente por ninguna de las partes, sino por el M. Fiscal, no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Eulalia y D. /Dña Santos , contra la sentencia de fecha 29/7/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , y en su consecuencia, se modifica la sentencia apelada exclusivamente en la regulación del régimen de visitas, que será el siguiente: a) Se establecen visitas los martes, jueves y sábado de todas las semanas, en los días laborales desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que la madre reintegrará a los hijos al domicilio paterno.

Y el sábado desde las 15 hasta las 20 horas, recogiendo y devolviendo la madre los menores en el domicilio paterno.

b)Este régimen de visitas se extenderá hasta fines de junio de 2018, en cuyo momento será confirmado o modificado en ejecución de sentencia por resolución del Tribunal competente para la ejecución.

No se imponen costas de los recursos.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.