Sentencia CIVIL Nº 671/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1233/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1233/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 112/2018
Parte recurrente/Solicitante: Frida
Procurador/a: Antonio Andujar Santos
Abogado/a: ANABEL CORTÉS PÉREZ
Parte recurrida: Leoncio
Procurador/a: MARTA PEÑA VENTURA
Abogado/a: Carlos Garcia Sanfeliu
SENTENCIA Nº 671/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 8 de noviembre de 2019
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 112/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Andújar Santos, en nombre y representación de Dª Frida , contra la Sentencia de fecha 18/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Marta Peña Ventura, en nombre y representación de D. Leoncio . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Dª Frida , representada por la Procuradora Dª Mercé Molas Soler y asistida por la Letrada Dª Anabel Cortés Pérez; frente a D. Leoncio , representado por la Procuradora Dª Marta Peña Ventura y asistido por el Letrado D. Carlos García Sanfeliu; y en consecuencia SE DECLARA disuelto por divorcio el matrimonio contraído el 22-11-08 por ambos litigantes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1º y 2º del fallo estableciendo como medidas definitivas las reseñadas en los apartado 3º y siguientes: 1º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2º) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que exista entre las partes, pudiendo proceder cualquiera de ellos a la liquidación del mismo o a la extinción de la situación de condominio que pueda existir sobre bienes comunes concretos en la forma prevenida en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución. 3º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad común Rogelio , nacido el NUM000 -08, a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre aquel compartidos entre ambos progenitores, en su beneficio, obligándose a tomar de común acuerdo cuantas decisiones de trascendencia puedan afectar a su hijo, y de modo especial, cualesquiera relativas a su salud, educación y formación, incluido también el cambio de domicilio del menor o los viajes que proyecte hacer uno de los progenitores con el menor. Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Quedan excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre el hijo en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. También quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos de trascendencia menor, respecto de los cuales el progenitor con quien se encuentre el hijo en ese momento no necesitará consultar con el otro. Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor. 4º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 - NUM004 al hijo y a la madre en cuya compañía queda, debiendo el padre abandonar el domicilio en un tiempo prudencial (el que necesite para buscarse un nuevo alojamiento) y retirar del mismo los objetos de uso personal y de su exclusiva pertenencia, previo inventario en su caso si no lo hubiera hecho ya. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso 5º) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias se establece el siguiente: El padre podrá estar con el hijo fines de semana alternos desde los viernes a la salida del Colegio o actividad extraescolar donde lo recogerá reintegrando al menor al domicilio materno el domingo a las 20:00 horas. Las semanas correspondientes a los fines de semana que el padre no tenga al hijo, podrá estar en su compañía dos tardes inter-semanales que a falta de acuerdo entre las partes serán martes y jueves desde las 17:00 horas donde recogerá al hijo del Colegio, domicilio de los abuelos, domicilio materno o actividad extraescolar según corresponda, hasta las 20:00, devolviéndolo al domicilio materno. Las semanas correspondientes a los fines de semana que el padre sí tenga al hijo, podrá estar en su compañía una tarde inter-semanal que a falta de acuerdo entre las partes será el miércoles desde las 17:00 horas donde recogerá al hijo del Colegio, domicilio de los abuelos, domicilio materno, o actividad extraescolar según corresponda, hasta las 20:00, devolviéndolo al domicilio materno. Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará la menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. Así, el padre podrá tener consigo al hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en total durante las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad y mes de julio o agosto), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares. La duración de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan las menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 17:00 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar con las especialidades que se determinarán en las vacaciones estivales. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 20:00 horas del 30 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 20:00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. En las vacaciones de verano no se tendrá en cuenta literalmente el calendario escolar de manera que los días de vacaciones de junio y septiembre se mantendrá el régimen de visitas ordinario. El primer periodo de las vacaciones de verano irá desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 a las 20:00 horas. El segundo periodo irá desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas. La recogida tendrá lugar en el domicilio materno para las vacaciones escolares. Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana. El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate. Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional. Las entregas y recogidas se efectuarán por los progenitores directamente o por terceras personas/familiares directos expresamente autorizados por aquellos. En las fechas de cumpleaños de los progenitores o días señalados como día del padre o de la madre, prevalecerá el acuerdo de los progenitores, y a falta de acuerdo, se aplicará el régimen de visitas previsto con carácter general (a quien le corresponda estar con el hijo en ese momento). El día de cumpleaños del menor lo pasará con el progenitor al que le corresponda ese día. Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en esta materia. 6º) En concepto de pensión de alimentos para el hijo el padre abonará a la madre la suma de 200 euros mensuales en doce mensualidades anuales, que se harán fectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. 7º) Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del custodio al otro progenitor sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o, en su defecto, previa autorización judicial. La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación. De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición. En cuanto a las actividades extraescolares, en defecto de acuerdo sobre la actividad extraescolar a practicar y la proporción en la que deba satisfacerse, cada progenitor deberá sufragar en su totalidad los gastos de la actividad extraescolar a la que quiera apuntar al hijo. No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 112/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Frida contra Don Leoncio , estima de forma parcial la demanda formulada y declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 22 de noviembre de 2.008 con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la citada resolución.

La actora Sra. Frida , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común de los litigantes así como la consideración de los gastos que deben tener esa calificación, e interesa que se fije la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 400,00 Euros mensuales y que los gastos extraordinarios del hijo común deben ser abonados por los progenitores por mitad, precisando además los gastos que deben tener dicha consideración.

El demandado Sr. Leoncio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por la demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Rogelio nacido el NUM000 de 2.008, que la sentencia recurrida fija en 200,00 Euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que la actora trabaja como auxiliar de enfermería en el Centro Penitenciario de DIRECCION003 en horario de mañana de 8,00 a 14,30 horas de lunes a viernes, con un sueldo neto de unos 1.000,00 uros mensuales de forma aproximada. Por su parte el demandado Sr.

Leoncio goza de contrato indefinido en la empresa DIRECCION004 . y percibe un salario neto que oscila entre los 1.700,00 y los 1.800,00 Euros mensuales. Ambos litigantes tienen contraídas obligaciones con terceros debido fundamentalmente de los préstamos personales formalizados entre los dos durante el matrimonio.

Además de lo expuesto, consta acreditado un hecho de nueva noticia que no resulta negado por el demandado, y es que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM001 , Escalera NUM002 , NUM003 - NUM004 de DIRECCION001 , propiedad de ambos progenitores y que en la sentencia recurrida se atribuye su uso a la madre en relación a la guarda del hijo menor de edad, ha sido entregado a la entidad hipotecante en una Dación en Pago de deuda y seguidamente la entidad bancaria en cuestión ha formalizado con la actora ahora recurrente un contrato de arrendamiento de dicha vivienda por el que la Sra. Frida abona la cantidad de 586,16 Euros mensuales.

Finalmente, por lo que se refiere a los gastos del hijo común Rogelio , que en la actualidad cuenta con 11 años de edad, la madre actora y recurrente los cuantifica en algo más de 400,00 Euros mensuales más otros gastos no cuantificados como la repercusión de los gastos relativos a vivienda, gastos de ocio etc, aunque también deben deducirse determinados gastos que no deben incluirse en la pensión alimenticia por tener la consideración de gastos extraordinarios o extraescolares.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C.Cat.).

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto y atendiendo y respetando el principio de proporcionalidad entre los gastos y necesidades del hijo común y los ingresos y capacidad económica de sus progenitores y teniendo en cuenta la repercusión que de forma necesaria debe tener el hecho acreditado como de nueva noticia consistente en la dación en pago de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que ello ha supuesto la extinción del uso atribuido de la vivienda a la esposa ahora recurrente quien ha pasado a abonar una renta en virtud del contrato de arrendamiento formalizado con la entidad bancaria (586,16 Euros mensuales), entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de edad Rogelio , debe fijarse en la cantidad de 300,00 Euros mensuales.



TERCERO.- Sobre la calificación y distribución de los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes.

Ciertamente el órgano judicial de primera instancia establece una cierta confusión entre los conceptos propiamente alimenticios, los gastos de carácter extraordinario y los de naturaleza extraescolar.

La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña.

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados, teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por las partes en la proporción que se establezca, se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

Sobre la contribución en los gastos extraordinarios del menor (también en los extraescolares), debe ser igualmente proporcional a los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores, por lo que en el presente supuesto, la contribución del padre se fija en el 60 % de tales gastos, mientras que la madre ha de contribuir en la proporción dl 40 %.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Frida , contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 112/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Leoncio , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes Rogelio , a cargo del progenitor no custodio, que se fija en la cantidad de 300,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, teniendo la consideración de gastos extraordinarios los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios y serán atendidos por los progenitores en idéntica proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre y se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.