Sentencia CIVIL Nº 671/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 402/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 402/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3131/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 671
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 26 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 402/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 3131/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº9 BIS de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Eulogio Y Adela , representados por el procurador Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendidos por
el letrado don Alejandro Martín Pérez; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don José Cecilio
Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 8 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ruiz Sánchez, en nombre y representación de DON Eulogio Y DÑA. Adela contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra. '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Interpone recurso la actora frente a la sentencia de Instancia, que fundamenta en los siguientes términos: 1º.- Infracción de los art. 3 y 4 TRLGDCU, Los demandantes ostentan la condición de consumidores, actuando en calidad de personas físicas.

2º.- Conforme a la legislación y Jurisprudencia aplicable queda acreditada la condición de consumidor de los apelantes.

Dado traslado del recurso a la demandada, reitera su oposición ya manifestada en el escrito de demanda, en base a la condición empresarial del préstamo concedido, dado que su destino fue para la refinanciación de operaciones y obtención de liquidez para su negocio, incide igualmente en la no superación del doble control de transparencia, así como la buena fe en la contratación, parámetro que acredita la existencia de información a los prestatarios de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés.



SEGUNDO.- Condición de consumidores de los prestatarios.

La sentencia de Instancia desestima la demanda, en la que el actor interesa la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha 12 de Mayo de 2009, ante notario de Granada Dª María Victoria Santos Sánchez, bajo el número 843 de su protocolo. En dicho préstamo se establece una cláusula limitativa del tipo de interés, como se acredita con el documento nº 1 (escritura de préstamo), en cuanto al suelo/techo de un 6,00%-14% respectivamente (Estipulaciones Financieras, Clausula D. Intereses Ordinarios). El préstamo asciende a la cantidad de 30.000 euros.

La Juzgadora 'a quo' considera que el actor actuó en la operación de préstamo sin tener la consideración de consumidor, no siendo por ello de aplicación la normativa de protección de consumidores. A tal conclusión llega la Juzgadora de Instancia en base a la propia escritura de constitución del préstamo, donde expresamente se hace constar que se concede por la Caja para 'REFINANCIACION DE OPERACIONES', así como la existencia del documento nº 4 de la contestación, que acredita que el préstamo se destinó para la refinanciación de deudas y obtención de liquidez para su negocio.

En cuanto a la condición de consumidor, conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Como explica el TS en la sentencia de 10 de enero de 2018 (recurso: 1670/2015): 'este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Y seguir explicando que la jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor: 'ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, ...distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C-74/15, Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre'. En la sentencia del TS 16 de enero de 2017 (rec. 2718/2014), al analizar la condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, establece como doctrina jurisprudencial que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física: 'La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom'.

Pues bien, en las presentes de la prueba practicada, exclusivamente documental, lo cierto es que la única acreditación que tenemos del destino del préstamo litigioso es que fue para abonar una serie de préstamos anteriores que los prestatarios tenían con la Caja, así como la obtención de liquidez del actor para su negocio, en concreto ' montador de muebles-cocinas y armarios'. Así del documento nº 4 aportado en la contestación a la demanda se hace constar la existencia de una sería de 'contratos vivos' que a fecha 13 de Abril de 2009 tenía el cliente con la entidad. Se describe de manera manual el destino del préstamo, que no es otro que la cancelación de los préstamos que constan en dicho escrito, salvo el préstamo principal de hipoteca que aparece con la cantidad de 57.364,21 euros al que solo se destinan 637 euros, y de los 30.000 euros concedidos se destinan 12.000 euros para ' liquidez para su negocio, montador de muebles-cocinas y armarios', coincidiendo las cantidades escritas a mano con las que aparecen mecánicamente en el extracto de contratos vivos dando por ello el Banco justificación del destino de dicho préstamo. Consta en la escritura la profesión de los prestatarios, en concreto el actor es carpintero, así como la finalidad del préstamo cual es la 'refinanciación de operaciones'.

Venimos entendiendo que una vez controvertida por el predisponente la condición de consumidor respecto del contratante, con cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación, ya que es esa parte la que postula la aplicación de un régimen legal especial, de carácter particular frente a la normativa general de los contratos, por lo que debe acreditar reunir las condiciones necesarias para favorecerse de este trato legal privilegiado. En las presentes, de la documental obrante consta la existencia de una base objetiva para acreditar el destino mercantil/empresarial del préstamo concedido. El documento nº 4 detalla el destino del préstamo, indicando que gran parte del préstamo, prácticamente la mitad de su capital está destinado a la actividad empresarial del actor. Frente a ello la actora se limita a alegar en el escrito de apelación la consideración de persona física del actor sin justificar su cualidad de consumidor ni el destino del préstamo, sí quedando acreditado el destino del préstamo, cual es no solo el abono de anteriores préstamos del actor, sino la obtención de liquidez para su negocio de montador de muebles. Si bien ya hemos expuesto en anteriores recursos (Rollo 51/2019) que la simple descripción de la finalidad del préstamo en la escritura cuando se expresa 'refinanciación de operaciones' o similares no es base objetiva para desplazar la carga de la prueba sin la existencia de otra prueba más alla de la mera negación de la condición de consumidor del actor, en las presentes sin embargo sí tenemos un conjunto de elementos probatorios que trasladan dicha carga probatoria al actor, al aportarse por la demandada sólidos indicios del destino de dicho préstamo y sin que éste despliegue actuación probatoria alguna que acredite que destino del préstamo se encuentra fuera de la órbita de la actividad empresarial del actor. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.-Costas procesales.

Tras los razonamientos expuestos en la fundamentación anterior, desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas por las causadas en esta alzada al apelante ( art. 398.1 Leciv).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio Y Adela , contra la Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 3131/2017, confirmando íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas a la recurrente ( art. 398.1 Leciv) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.