Sentencia CIVIL Nº 671/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 676/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 676/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 337/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE HUELVA

Apelante: Gloria y Justo

Procurador: MARIA MARTINEZ LOPEZ

Abogado: JOSE MANUEL ALCANTARA RODRIGUEZ

Apelado: ING DIRECT, N.V.

Procurador: FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 671

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRES BODEGA DE VAL (Ponente)

En Huelva, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 337/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante Justo, y Gloria, siendo parte apelada la demandada ING DIRECT N.V.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de abril de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martínez López en representación don Justo y doña Gloria contra la mercantil ING Bank N.V. Sucursal en España;

No haciendo especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia que desestima íntegramente su demanda, sin imposición de costas a la parte actora. Reitera la recurrente su alegato y aunque en el suplico del recurso no existe una petición específica entiende la sala que la parte interesa que se acepte íntegramente la petición que se contenía en la demanda de declaración de ser nula por abusiva la cláusula relativa a la imputación de gastos hipotecarios, y la de recuperación de la cantidad derivada de la misma o de indemnización en un importe equivalente a las cantidades en que cifraba los gastos asumidos.

SEGUNDO.-Nada hay que resolver a proposito de la cuestión de la cuantía del procedimiento, ya que el fallo es desestimatorio y la causa se ha tramitado conforme el procedimiento ordinario, única posibilidad que hubiera justificado el acceso a la segunda instancia dadas las consideraciones que se hacen en la sentencia a propósito de la cuantía que se entiende la propia del litigio. Solo la aceptación de la excepción de inadecuación de procedimiento puede considerarse un fallo recurrible, y no así el entendimiento de que la cuantía a otros efectos a de ser una u otra. Y es que es materia que únicamente puede tener trascendencia a propósito de las cantidades en que deban liquidarse las diferentes partidas que son objeto de la tasación de costas, en caso de haberla, y esa materia no es objeto del fallo sino de un incidente posterior.

TERCERO.-Lo que la sentencia razona sobre la validez de la cláusula de imputación de gastos para la constitución del préstamo hipotecario es que el conjunto del préstamo, la inexistencia de comisión de apertura y de otras, y, en definitiva, la calidad comercial o los beneficios del negocio en su conjunto son justificación suficiente para la cláusula, además de que las diferentes comunicaciones giradas para la preparación del contrato dan cuenta de que era conocida y comprendida por los prestatarios consumidores.

Sin embargo este Tribunal debe comenzar por rechazar que el conocimiento o la información prestada sobre la existencia de la cláusula y sus consecuencias puede tener alguna influencia en esta clase de conflictos, pues no es, al contrario de lo que sucede con la cláusula de interés retributivo mínimo, la perfecta y cabal comprensión de la cláusula lo que la justifica, ni la ausencia de información la que la inválida, sino el dato objetivo de ser desequilibrada y de imputar gastos a quien no debía, según la interpretación de las leyes y reglamentos aplicables, asumirlos por entero. En consecuencia, y dado que es un motivo objetivo el que hace que la cláusula sea reputada contraria a la normativa protectora de consumidores y usuarios, ha de aceptarse la pretensión de los demandantes de declaración de nulidad y de consiguiente resarcimiento.

Este Tribunal no comparte el alegato de la entidad bancaria demandada, y que acoge la sentencia, a propósito de la existencia de otras cláusulas que pueden justificar la imputación de gastos a la parte prestataria. Y es que sobre la pretendida calidad del préstamo en su conjunto, que es lo que daría base a la imposición del deber al prestatario de hacer frente a la totalidad de los gastos necesarios para formalizar la escritura de préstamo y constituir el derecho real de hipoteca, esta Sala ya en alguna otra ocasión ha aclarado que lo que se analiza es la validez de la cláusula impugnada, y no el conjunto del contrato, entre otros motivos porque las prestaciones principales o la globalidad del negocio jurídico no puede ser objeto de fiscalización en aplicación de la normativa de proscripción de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y sí solo aquellos aspectos accesorios que, aprovechando la parte contractual fuerte su poder de imposición de cláusulas en contratos de adhesión, resultan en sí mismas desequilibradas o abusivas, con independencia de lo que pueda resultar del conjunto del contrato. Y además de eso, es probable que aquello que se identifica como buenas condiciones comerciales del préstamo retribuido, no sean sino consecuencia de la particularidad de que la entidad bancaria recurrente carece de oficinas abiertas al público o al menos en la cantidad de que disponen otras entidades bancarias, lo que seguramente abarata sus costes y permite ofrecer algunos préstamos en mejores condiciones comerciales. Eso no es suficiente como para justificar una cláusula que, a título general, se ha entendido abusiva en la totalidad de los préstamos y por razones objetivas distintas y perfectamente discriminables.

Habrá de hacerse pues el adecuado cálculo de la indemnización que resulta de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos en el préstamo identificado en autos, teniendo en consideración la doctrina que dimana de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, y así liquidar la indemnización en el 50% del gasto asumido por la intervención notarial, es decir, el 50% de 581,18 €, la totalidad de los 173,73 satisfechos por la inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad, el 50% de los 362,91 por la gestoría, y los 284,20 por la tasación en aplicación de la doctrina que sigue este Tribunal a propósito de este último gasto.

El total por capital objeto de condena al pago en favor de los actroes es de 929,97 euros, con el añadido de la aplicación del interés legal desde la fecha en que se hizo cada respectivo pago.

CUARTO.-Sin embargo respecto a las costas de primera instancia, esta sala entiende que no deben imponerse ya que el suplico de la demanda era equivoco, pretendiendo hacer ejercicio de una acción para la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos, sin liquidar la cantidad que necesariamente deriva de su estimación como resarcimiento del perjuicio patrimonial causado por su vigencia, añadiendo de manera tácita una petición de devolución de cantidades por los gastos hipotecarios abogados; y solo de modo subsidiario solicitar expresamente la condena al importe total de las cantidades reflejadas en la demanda. En la contestación la parte contraria subsidiariamente sugería, en el hecho quinto, la posibilidad de distribuir los gastos entre ambas partes, aunque en el suplico interesaba la integra desestimación. Sucede que en la apelación tampoco se líquida la cantidad que se reclama, sin que este Tribunal tenga motivos para entender que la parte actora se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y líquida la indemnización o lo hizo en la audiencia previa en la forma en que resulta finalmente otorgada. De hecho en la audiencia previa la parte demandada, y con razón, intenta aclarar qué cantidad es la que se reclama como efecto de la nulidad de la cláusula, y la parte demandante insisten adoptar una postura abstracta en la que, a pesar de los esfuerzos del proveyente, que con acierto concreta que lo reclamado ha de ser aquella cantidad que se liquida en los hechos de la demanda, no puede obtener una precisa solicitud de condena al pago de la cantidad que finalmente era la procedente. En esa tesitura no podemos entender que la estimación de la demanda sea esencial, y en consecuencia no procede por la sindical razones imponer costas de primera instancia a la parte demandada.

QUINTO.-El recurso, en suma, se estima solo en parte, para anular la cláusula de imputación de gastos y condenar a la demandada al pago en la cantidad ya liquidada de 929,97 euros más sus intereses, y sin imposición de costas a los litigantes en ninguna de las dos instancias.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto por Justo, y Gloria contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, que se REVOCA, para estimar ahora parcialmente la demanda,declarar nula la cláusula de imputación de gastos en el préstamo identificado en autos y condenar a la demandada al pago de 929,97 euros más sus intereses. Sin imposición de costas a los litigantes en ninguna de las dos instancias, y con restitución del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.