Sentencia CIVIL Nº 671/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1815/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 256/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.815/2018

SENTENCIA N.º 671/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 16 de julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 256/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de doña Delia, representada en el recurso por la Procuradora doña Cecilia Molina Pérez y defendida por la Letrada doña María José Vergara Pérez, contra don Patricio, representado en el recurso por la Procuradora doña Elsa Berros Medina, y defendido por la Letrada doña María José Pedraza García; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 256/2018, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Delia contra D. Patricio, imponiendo las costas a la actora".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, admitidas las documentales aportadas por la parte apelante junto al escrito de interposición del recurso de apelación, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante, doña Delia, se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, dado mostrar disconformidad con la decisión desestimatoria de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda por dicha parte formulada frente a don Patricio, en virtud de las cuales pretendía la extinción o la suspensión de la pensión alimenticia que viene obligada a abonar en favor de la hija común, mayor de edad, declarada judicialmente incapaz, conviviente con el padre. Alega que la demanda de modificación se sustentaba en dos circunstancias que determinan una alteración sustancial justificadora de las pretensiones modificativas deducidas, por un lado, los exiguos ingresos de la recurrente, que se encuentra en la actualidad en un estado de indigencia; y por otro lado en los ingresos obtenidos por la hija declarada incapaz, la cual, desde el año 2010 viene percibiendo una prestación pública en importe de 369,90 euros, por lo que la hija cuenta con capacidad para su sostenimiento, y por ello, a la vista de la situación concurrente, una hija que percibe una prestación pública y una madre que no puede subvenir a sus necesidades vitales, procede extinguir la obligación alimenticia, y si ello fuese desestimado, acordar su suspensión dada su situación de indigencia. Se viene a alegar por la recurrente, en esencia, que la Juez de instancia, al desestimar la demanda, ha valorado de forma errónea la prueba, y, además, ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por aplicación incorrecta de la Sentencia de la que hace cita, pues aunque es verdad que la jurisprudencia del Tribunal Supremo equipara a los hijos incapaces mayores de edad a los hijos menores, a efectos del sostenimiento alimenticio, ello es siempre que los hijos mayores de edad e incapaces carezcan de recursos, y, en el caso, la hija alimentista cuenta con unos ingresos de los que carecía en el año 2004, fecha de la Sentencia que fijó a su cargo y en favor de la hija, la pensión alimenticia, por lo que ello, unido a unos ingresos manifiestamente insuficientes de la alimentante, abocan a la necesaria extinción de la obligación de alimentos; exponiendo seguidamente toda una serie de extensas alegaciones dirigidas a poner de manifiesto su estado de salud, su situación laboral y su capacidad económica, incluido el hecho nuevo acaecido relativo a la venta de la vivienda en común con el demandado, lo que ha supuesto para ella la pérdida del alojamiento gratuito, hecho que, a su juicio, debe ser ponderado en atención a las pretensiones instadas, a la vista de todo lo cual, y con independencia de que la gustaría aportar todo lo necesario para su hija, interesa el dictado de Sentencia por la Sala por virtud de la cual se revoque la dictada en la instancia, procediéndose a la extinción o suspensión de la pensión alimenticia fijada en su día a su cargo y en favor de la hija de ambos litigantes; pretensión revocatoria a la que se oponen el demandado, a la sazón parte apelada, y el Ministerio Fiscal, que suplican la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas en la litis.

SEGUNDO.-Para ofrecer cumplida respuesta a parte recurrente no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión nuclear que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículos 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad o incapacitados judicialmente, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor o incapacitado, y que es doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la Sentencia N.º 547/2014, de 10 de octubre de 2014 que, a su vez se remite a otra de la misma Sala N.º 325/2012, de 30 de mayo de 2012, que se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección, protección que se extiende a la medida relativa a la satisfacción de la necesidad alimenticia, como medida definitiva consecuencia de la separación o el divorcio ex artículos 90 y 91 del Código Civil, siendo que en la interpretación de los preceptos se ha de acudir a la necesidad de protección de las personas con discapacidad, conforme a la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Pues bien, habiéndose alegado por la parte apelante error en la valoración de la prueba, hemos de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como declaró el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, lo cual no significa que, necesariamente el Tribunal de apelación haya de subvertir el juicio valorativo del juzgador de instancia, lo cual solo es posible cuando se constate que ha incurrido en apreciaciones ilógicas, arbitrarias, contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre, reiteramos, que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, el acierto de la Juez de Instancia al valorar la prueba, y por ende, al resolver las cuestiones planteadas, como seguidamente razonaremos.

TERCERO.-En relación a la discutida pensión de alimentos a favor de la hija discapacitada, el Tribunal Supremo en la Sentencia N.º 372/2014 de 7 de julio de 2014, dictada en un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos, fijó como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas Resoluciones subyace como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los hijos menores. Esta doctrina viene reiterada en la posterior Sentencia de 17 de julio de 2015, en la que el Alto Tribunal expresamente señala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( S.T.S 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( S.T.S 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que la hija discapacitada sigue conviviendo en el domicilio familiar, concretamente con su padre, y carece de recursos de suficiente entidad para hacer frente a sus necesidades básicas, y ello al margen de que haya recaído Sentencia de incapacitación, pues continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la padre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente. Además de lo expuesto, es necesario señalar que la pensión por alimentos, en materia de familia, es medida regulada en normas de derecho público, aplicables de oficio por los Juzgados y Tribunales tal y como ha reflejó, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, de 2 de junio de 2015. Pues bien, solicita la parte apelante que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida a su cargo y en favor de la hija, o bien se suspenda, habida cuenta que la hija percibe desde 2010 una prestación pública en importe de 369,90 euros, por lo que la hija alimentista, pese a su discapacidad, cuenta con recursos económicos para su sostenimiento alimenticio, y por ello, a la vista de la situación concurrente, una hija que percibe una prestación pública, y una madre que no puede subvenir a sus necesidades vitales, procede extinguir la obligación, o acordar la suspensión de dicha obligación, pretensiones que esta Sala no puede estimar, conviniendo en ello con la Juez a quo, por cuanto que la supresión solicitada de los alimentos vulneraría lo dispuesto en el artículo 39.3 del Código Civil, y en los artículos 93 y 142 del mismo Texto Legal, ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos, debiéndose recordar, por otro lado, que la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( S.T.S 7 de julio 2014), como también procede recordar que la pensión no contributiva que pudiera percibir la hija, lo que no es el caso como más tarde razonaremos, podría, en su caso, tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero per se, no puede conducir, a una supresión de la obligación, como claramente razonó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de octubre 2014, máxime cuando no su importe no sea suficiente para cubrir las necesidades de la hija incapacitada. Es un hecho acreditado en esta litis que los litigantes se encuentran separados en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Málaga, el día 15 de septiembre de 1.995, Autos N.º 1.221/94, y que con fecha 15 de octubre de 1.997 se dictó Sentencia en el Procedimiento N.º 453/97 sobre Modificación de Medidas de mutuo acuerdo, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 25 de agosto de 1997; que con posterioridad se instó nuevamente proceso de Modificación de Medidas, también consensual N.º 409/2004, en el que se dictó Sentencia el día 23 de julio 2004 en la que, igualmente se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 15 de junio de 2004 (documentos 1 y 2 de la demanda); consta probado que ambos litigantes son padres de una única hija, Milagros, que a la fecha de la demanda rectora de esta litis, contaba con 39 años de edad, hija que fue judicialmente declarada incapaz por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Málaga, Autos 570/2015, presentando una minusvalía, si bien está diagnosticada clínicamente desde el año 1.999, lo que resulta de la documentación aportada por ambas partes, siendo su tutor, el padre, con el cual convive, así como que la madre, viene obligada a satisfacer en favor de su hija, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, conforme a lo pactado en convenio de fecha 23 de julio de 2004, judicialmente aprobado en Sentencia. Consta probado que el padre demandado, con el cual, recordemos, reside la hija y es su tutor, está jubilado, percibiendo una pensión que asciende a la suma de 639,30 euros mensuales, no constando acreditado, pese a que la demandante se empeñe en lo contrario, que la hija alimentista e incapacitada judicialmente, perciba prestación alguna, pues lo que se ha probado en esta litis es que es el padre, progenitor con el que convive la hija, el que percibe una ayuda por hija a cargo, en cuantía mensual de 369,90 euros, prestación que según reconoció percibe desde el año 2010 (documentos 3 5 de los de la contestación), y que, como bien afirma la parte apelada, conforme al artículo 30.3 del RD 1335/2005, en incompatible con cualquier prestación de invalidez, jubilación, asistencial o subsidio que pueda percibir el incapaz. Por otro lado, se consta de lo actuado que la hija alimentista, carece de capacidad laboral, siendo total su declaración de incapacidad, por lo que la misma es absolutamente dependiente de sus progenitores, estando atendida por su padre, persona de avanzada edad; como también constatamos, por la documental aportada, que los gastos que genera la hija para atender sus necesidades, son considerables y de todo orden, gastos que, en modo alguno, pueden ser cubiertos exclusivamente con la ayuda percibida por el padre, que, a buen seguro, en atención a su edad, en un futuro no lejano, habrá de precisar de la ayuda de tercera persona para proporcionar a su hija los cuidados necesarios, al margen de los que él mismo pueda precisar, Como bien se afirma por la Juez a quo, no consta probado que el patrimonio inmobiliario del demandado que se afirmaba en la demandada, se haya visto incrementado desde el año 2004, pues el interrogatorio del Señor Patricio en juicio, lo que permite concluir es que el mismo ha procedido a vender las propiedades antiguas que tenía, adquiriendo otra en Galicia, que tiene arrendada, con lo cual, como bien concluye la Juez a quo, su situación no ha cambiado por cuanto que se ha limitado a sustituir unas propiedad por otras. Por lo que se refiere a la situación de la madre alimentante, valorada la prueba documental aportada, se constata que desde años atrás, ha venido alternado períodos de empleo por cuenta ajena, con períodos de desempleo durante los cuales ha percibido la correspondiente prestación o subsidio por desempleo, situación que subsiste en el momento actual, dado que ahora como desde entonces, desempeña trabajos temporales, y en los periodos de desempleo percibe la correspondiente prestación o subsidio, cuyo concreto importe no ha acreditado dado que no ha aportado, pese a que le incumbía probar cuál es realmente su capacidad económica actual, la oportuna documental de la prestación que pueda percibir emitida por del organismo público correspondiente, siendo que tan solo, se ha limitado a aportar un justificante bancario de las cantidades percibidas unos concretos meses, pero no acredita a qué período se corresponde, ni acredita cuál es la cuantía mensual del subsidio que percibe, y que a fecha 16 de mayo de 2018, como bien se razona en la Sentencia, aún percibía, según resulta de la vida laboral aportada en la vista. La demandante, en interrogatorio de parte admitió que había trabajado mes y medio en julio y agosto, y que de nuevo ha solicitado el subsidio por desempleo, lo que significa que no nos encontramos ante una situación de carencia absoluta de ingresos por parte de la alimentista, más cuando, como resulta de la escritura pública de compraventa de 1 de agosto de 2018 aportada, ambas partes procedieron a vender un inmueble del que eran copropietarios, venta por la que ha percibido cada uno de ellos la suma de 60.000 euros, lo que le permite cubrir la satisfacción de la necesidad habitacional surgida por esa venta voluntariamente llevada a cabo por la misma junto con el otro propietario, y si bien es verdad que la demandante, ahora apelante, alega que con dicha suma, concretamente con la mitad de la misma, se ha visto obligada a abonar deudas, no hay más acreditación de tal alegación que el pago de recibos de impuestos y comunidad de propietarios, y otros, cuyo importe total no alcanza, como manifiesta, a la mitad de lo recibido por la venta; con lo cual, ciertamente, con la cantidad que realmente le reste de la suma percibida por la venta en cuestión, junto con la prestación que perciba por desempleo cuando se encuentre en dicha situación, y el salario que perciba cuando está empleada, su principal obligación, porque cuenta con capacidad económica para ello, es contribuir a la atención de las necesidades alimenticias de su hija incapacitada, y dependiente económicamente de sus progenitores, lo cual no implica que queden desatendida la atención de sus necesidades propias, dado que, conforme a lo expuesto tiene capacidad para subvenir a unas y otras, más cuando la pensión alimenticia establecida a su cargo, asciende a la suma de 150 euros mensuales, cuantía alimenticia que esta Sala viene considerando como de mínimo vital; ello sin poderse olvidar que las necesidades de una hija incapacitada, de 39 años de edad, son notoriamente altas y ciertamente superiores a las de un mínimo vital de subsistencia, siendo insuficiente para la satisfacción de todas ellas el importe de la ayuda pública percibida por su tutor y cuidador, con quien convive, viniendo la madre obligada, indudablemente, porque puede, a contribuir al sostenimiento alimenticio de su hija, pues no se puede pretender que el mismo quede atribuido en exclusiva al padre, que es, en definitiva lo que pretende, más cuando tan siquiera ha acreditado que se encuentre imposibilitada para trabajar, pues no consta que haya instando un procedimiento de reconocimiento de incapacidad laboral, ni tampoco consta, pese a lo que ha alegado que esté siendo tratada por Salud Mental, ni que esté siguiendo terapia psicológica alguna. Por otro lado el que se esté siguiendo en su contra un procedimiento de ejecución no puede ser considerado a los efectos pretendidos, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues no es sino fruto de su propio proceder, es decir, no es circunstancia surgida de acontecimientos externos a la madre obligada a prestar alimentos en favor de su hija. Debe insistirse por la Sala en relación con la ayuda pública percibida por el padre tutor y cuidador, que ha de ponderarse la finalidad de la misma, pues la Convención anteriormente mencionada reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que esa ayuda pública no puede desplegar los mismos efectos que los que corresponda a los hijos que obtengan ingresos en situación normalizada. En atención al criterio jurisprudencial antes expuesto el acceso por parte de la hija como beneficiaria directa de una pensión no contributiva, lo que no es el caso como ya hemos razonado, porque no se ha probado que la hija la perciba, podría tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero per se, no puede conducir como pretende la recurrente, y sin acreditación alguna de que la hija perciba tal prestación, constando acreditado todo lo contrario, a una extinción de la pensión alimenticia, no siendo posible, en las circunstancias expuestas, desplazar la responsabilidad del mantenimiento de la hija, ni hacia los poderes públicos en beneficio de la progenitora, ni, exclusivamente hacia el padre tutor y cuidador de la hija incapacitada. Partiendo de todo lo expuesto, de los ingresos que percibe el padre, ponderando los ingresos de la madre y su situación laboral, como también el hecho nuevo alegado en la alzada que no es tal pues viene determinado por una conducta anterior y voluntaria de la misma, así como que la hija carece de recursos propios y atendida las especiales limitaciones que la hija padece, procede confirmar la Sentencia recurrida, por cuanto que con la decisión adoptada en la misma, volvemos a insistir una vez más, la Juez a quo no ha incurrido en error de valoración de la prueba, ni en infracción de la jurisprudencia imperante en la materia, compartiendo esta Sala, tras revisar lo actuado en función propia de esta alzada, todo cuanto en la misma se fundamenta, fundamentación que acogemos y hacemos nuestra, incluso a los efectos de desestimar la pretensión de suspensión, pues conforme a lo expuesto en la Sentencia, y a lo que en esta Resolución hemos razonado, no concurre en la recurrente, ni la situación de indigencia, ni la de enfermedad, ni de carencia de trabajo que ha argumentado, y, en definitiva, no concurre situación de excepcionalidad que permita suspender la obligación de alimentos que en favor de su hija le viene impuesta.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Delia frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas Número 265/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/