Sentencia CIVIL Nº 671/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 521/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00671/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36017 41 1 2018 0000747

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000344 /2018

Recurrente: Pablo

Procurador: OLALLA CHICHARRO VILLAMOR

Abogado: ANDREA ARIAS MATO

Recurrido: Constanza, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA SANMARTIN RUZO,

Abogado: ROBERTO CRIADO BLANCO,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 671/19

En Pontevedra, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000344 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2019, en los que aparece como parte apelanteD. Pablo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. OLALLA CHICHARRO VILLAMOR, asistido por la Abogada Dª ANDREA ARIAS MATO, y como parte apeladaDª Constanza,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SANMARTIN RUZO, asistida por el Abogado D. ROBERTO CRIADO BLANCO, y el MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, con fecha 24-4-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'

Debo estimar y estimoparcialmente la demanda la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanmartín Ruzo, en nombre y representación de Dª. Constanza, contra D. Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chicharro Villamor, acordándose:

1º) La titularidad y ejercicio conjunto por D. Pablo y Dª. Constanza de la patria potestad de su hija menor Julieta.

2º) La atribución de la guarda y custodia de la menor Julieta a la madre, Dª. Constanza.

3º) La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en el lugar de DIRECCION001 n.º NUM000, DIRECCION002, DIRECCION000, a D. Pablo.

4º). El establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia con la menor del progenitor no custodio:

1.- Fines de semana alternos con pernocta, con recogida de la menor, los viernes a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

2.- Dos días entre semana, los martes y Jueves desde las 17.00 horas, hasta las 20.00 horas, con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno.

3.- Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo del período a disfrutar, la madre elegirá éste en los años pares y el padre en los impares. Así:

A). Navidad, las vacaciones e dividirán por mitades, el primer periodo, comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares, a las 20 horas, hasta el 31 de diciembre, a las 10 horas. El segundo, comenzará el día de la terminación del primero, hasta el inicio de las clases.

B). Semana Santa: las vacaciones e dividirán por mitades, el primer periodo, comenzará el día del inicio de las vacaciones escolares, a las 20 horas, hasta el miércoles, a las 10 horas. El segundo, comenzará el día de la terminación del primero, hasta el inicio de las clases.

C). Verano: Comprende los meses de julio y agosto y ambos meses se dividirán por quincenas. Dichos períodos serán alternos y se disfrutarán por ambos progenitores alternativamente.

4.- Para el caso de que el menor esté con uno de los progenitores, especialmente en vacaciones, éste facilitará el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor respetando el horario de descanso de la menor. Igualmente ambos progenitores se comprometen a informar al otro del estado de salud de la menor o de cualquier otra incidencia que surja respecto al mismo, así como facilitar cualquier información necesaria para que pueda seguir el tratamiento prescrito.

5º) El establecimiento de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales a favor de la menor Julieta, que habrá de satisfacer D. Pablo en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale Dª. Constanza, siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo.

6º) Cada una de las partes satisfará por mitad los gastos extraordinarios que resulten necesarios para la educación y salud de Julieta, en particular los que no se hallen cubiertos por el seguro médico.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas por ser un procedimiento de interés público.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la atribución de custodia.-Falta de motivación y error en la valoración de la prueba.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pablo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 344-18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000, que atribuyó la guarda y custodia de la menor Julieta, nacida el NUM001 de 2017, a su madre, con una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 250€ así como un régimen de visitas a favor el ahora apelante.

Concluye el juzgador a quo considerando que debe mantenerse la guarda a favor de la madre que se acordó en fase de medidas, toda vez que el interés de la menor no pasa por variarla hallándose ambos progenitores en igual situación en orden a atender a la niña, resultando imposible una guarda y custodia compartida porque la madre se halla viviendo en DIRECCION003 y el padre en DIRECCION000.

Aduce el apelante que la sentencia está inmotivada toda vez que a su juicio reúne mejores condiciones para que se le atribuya la guarda y custodia: tiene un trabajo estable, buen sueldo, horario flexible, y entorno familiar de apoyo. En cambio, la madre, no tiene contrato fijo, su entorno no es bueno porque convive con cinco adultos, además de la adición de la madre a la marihuana además de enlentecimiento psicomotor y llanto frecuente. Finalmente añade que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado no quiere decir que por ello se deba mantener porque de atribuírsele la custodia se hallaría en el entorno que la menor conoció.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Comparte plenamente la Sala la decisión tomada en la primera instancia que ha realizado una correcta valoración de la prueba, resultando improbados los argumentos que formula el ahora apelante que aborda la solicitud de custodia desde una perspectiva dederechosque no de derecho - deberque implica la relación paterno filial, y aquel pasa por el interés superior de la menor.

En efecto, en línea de principio compartimos la tesis de la instancia en el sentido de que AMBOS progenitores reúnen condiciones para ejercer la custodia de la menor, pero ante la imposibilidad de la atribución de una custodia compartida por razones laborales de los progenitores que sería la solución adecuada para este caso ya que viven a más de 100 km de distancia, no queda otra posibilidad más que los tribunales la atribuyamos a uno a otro precisamente porque aquellos no son capaces de llegar a un acuerdo en interés de la menor,que es el que ahora reclaman tenga en cuenta este Tribunal.

Decíamos en nuestro Auto de 7 de marzo de 2007 que ' siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego más tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...)El derecho-deber sobre de los progenitores que ostenten o no la patria potestad en que consiste el régimen de visitas, se estipula a favor de los hijos, por ello está subordinado siempre a su interés y beneficio que es el que aconseja al juez a limitarlo o suspenderlo, si concurrieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; extremos que no concurren respecto de la situación actual de D...., y que hagan aconsejable suspender la ejecución de la sentencia dictada en su día. No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial no sólo tienen lugar una separación de 'cuerpos' en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su excónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto.'

Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, el empleo de los niños como escudo o parapeto de la falta de sintonía de la madre con el padre y su familia; y de otro lado, el desprecio por parte de los progenitores a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, los pequeños podrían mantener una buena relación con ambos. Deben dejarse de lado los egoísmos personales y los falsos paternalismos, propios de la condición humana pero que llevados a extremos injustificados repercuten en la familia, especialmente en nuestro caso, separando a los hijos del trato con su padre sin motivo alguno y sometiéndoles a una tensión que los informes periciales han revelado, sobre todo en el caso de R..., muy perjudicial en las expectativas de su formación.

Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.'

Llegados a este punto, y para concluir, el Tribunal tiene la firme convicción que la única perspectiva a atender es la del menor, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando a la niña de un derecho, esto es de darle la oportunidad de iniciar y persistir en la relación paterna, hasta llegar a esa deseable custodia compartida para Julieta.

Como decíamos, lo que las declaraciones de las partes revelan no son sino un profundo enfrentamiento que no son capaces de superar ni siquiera por su hija, a modo de ejemplo, el apelante imputa a la madre su dependencia al cannabis, pero reconoce que ha sido él el que hizo la plantación en su casa ' en por la dependencia de ella';Dª Constanza prueba documentalmente que no tiene ninguna dependencia en la actualidad. Existe también constancia de una denuncia por violencia de género, reveladora de la mala relación entre las partes. Por lo demás, ambos progenitores tienen trabajo, en mejores condiciones el del padre que el de la madre desde el punto de vista económico, pero no de flexibilidad además la Sra. Constanza, cuenta con apoyo familiar en DIRECCION003 con sus padres, abuelos de la menor, y no encontramos motivo para que se haya de variar el régimen de guarda acordado visto que los testigos que declaran no son sino parciales en interés de las partes.

Finalmente, insistimos, la falta de acuerdo de los progenitores, y siendo ambos competentes para el ejercicio de la custodia el interés de la menor no pasa por su atribución al apelante, sino por continuar con el régimen de vida actual para Julieta (curiosamente el padre valora a su favor que la niña viva con él para volver a su entorno de nacimiento, pero olvida que en su corta vida su entorno es ya DIRECCION003), acompañada de su familia extensa, y de su hermano uterino que implican una apoyo constante para ella y un amplio régimen de visitas a favor del padre en tanto no se pueda establecer una deseable custodia compartida.

TERCERO. - De la pensión de alimentos y régimen de visitas. -Recurre así mismo el progenitor la sentencia de instancia que fija en 250 € la pensión de alimentos para Julieta, que cuenta con dos años de edad.

Considera que las visitas intersemanales dos veces a la semana incrementan sus gastos, que implican junto con los fines de semana unos 218,40 euros mensuales de transporte, por lo que o bien se mengua la pensión o bien se atribuyen los gastos de desplazamiento por mitad.

El TS se ha pronunciado en STS de 26 de mayo de 2014 señalando que ' es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores»,pero, al mismo tiempo, «es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.».

Como regla general, normal o habitual, se considera que lo adecuado es que «cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio»y, «subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial».

También se afirma que «estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Pues bien, no se plantea en el caso la cuestión relativa al lugar de recogida y de entrega, sino la contribución a las cargas que ello significa, no obstante, consideramos que dentro el importe establecido de 250 € se comprende también los gastos que ha de satisfacer el padre para el ejercicio del derecho de visitas vista la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor (1500 en 14 pagas) y Dª Constanza de 500€.

Es más, la Sala considera proporcional dicho importe puesto que triplicando o más el Sr. Pablo en su sueldo al de Dª Constanza, solicitaba en su contestación a la demanda que se le fijase a esta una pensión de alimentos de 100€ para el caso de que se le atribuyese a él la guarda y custodia, de ahí que viniendo establecida en la instancia en 250€ se ajusta perfectamente a lo que él reclamaba para sí, incluso contando con el importe de los desplazamientos.

Lo que sí comparte la Sala es la solicitud de ampliación del régimen de visitas, vista la edad de la menor, y que no va al colegio todavía. La distancia de DIRECCION002 ( DIRECCION000) a DIRECCION003 es de algo más 100 km, pero también lo es, que casi todos discurren por autopista, y en tal caso parece razonable autorizar una relación más intensa de Julieta con su padre puesto que las dos visitas intersemanales de 17 a 20 horas en invierno no resultan útiles para ella, habida cuenta de su edad, además de que económicamente resulta más favorable.

Por ello entendemos que debe ampliarse el régimen de jueves por la tarde a domingo a las 20 horas los fines de semana que le corresponda estar con el padre, y unavisita intersemanal con pernocta los martes de 10 de la mañana de un día a las 20 horas del siguiente, aquellas semanas en que el padre no ostente derecho a visita de fin de semana. De esta forma se mantiene la relación, y se evitan viajes reiterados a la menor.

CUARTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento que se halla supeditado necesariamente a decisión judicial por la discrepancia de las partes en asunto relativo a una menor no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Pablo representado por la Procuradora Dª Olalla Chicharro Villamor contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre custodia de menor n° 344/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de:

- Establecer como régimen de visitas de fin de semana que corresponda al padre, comience el jueves a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas

- Se realizará una visita intersemanal con pernocta de 10 de la mañana del martes a las 20 horas del miércoles aquellas semanas que el padre no tenga de derecho de visita en ese fin de semana

- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.