Sentencia CIVIL Nº 671/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 53/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 53-CL42/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1734/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 671/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a quince de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1734/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, DEUTSCHE BANK S.A.E., representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la dirección
del Letrado Don Guillermo Frühbeck Olmedo; y como apelada, la parte actora, Don Ignacio y Don Indalecio
, representada por el Procurador Don Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, con la dirección de la Letrada Doña
Maria Carmen Martín Robles.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1734/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Sánchez Herruzo en nombre de D. Ignacio y D. Indalecio , frente a DEUTSCHE BANK S.A.E., y en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula Tercera bis.2.d , de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25/9/2013 en lo relativo a la fijación de un límite a la variación mínima del interés aplicable- cláusula suelo del 2,45 %-, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A DEUTSCHE BANK S.A.E.

a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo en el préstamo hipotecario, resultando su cuantía de la suma de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. La cantidad fijada devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro, y en su caso los previstos en el art. 576 LEC ..

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula Quinta de GASTOS e impuestos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de 25/9/2013, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a DEUTSCHE BANK S.A.E. al abono a la parte actora de 592,68 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de las cláusulas referidas -gastos- por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría , en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No procede restitución alguna por concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni por tasación de inmueble.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. No se hace pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 53-CL42/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de junio, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de la estipulación financiera Tercera Bis, apartado 2.d de la escritura de préstamo hipotecario de 25 de septiembre de 2013, en lo relativo al establecimiento, como tipo de interés aplicable en caso de que el índice de referencia Euribor sea igual o inferior a cero (0), del Diferencial pactado en la misma cláusula (245-325%).

Se defiende por la parte actora que esta estipulación supone una cláusula suelo que incumple los controles de inclusión y transparencia, y que conlleva en definitiva una limitación del tipo mínimo aplicable, resultando abusiva. Igualmente se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de Gastos (Quinta), y la condena a la restitución de 1.91989.-€ (que se desglosan en 61826.-€ por gastos de Notaría; 7180.-€ por gastos de Registro; 42350.-€ por gastos de Gestoría; 24805.-€ por costes de Tasación; y 55828.-€ por el pago indebido del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados).

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, y acoger la pretensión de restitución al abono de la suma de 59268.-€, más intereses legales, y sin condena en costas.

Frente a ella se ha alzado la entidad demandada, que insiste en esta alzada en la inexistencia de una verdadera cláusula suelo, superando en todo caso la estipulación impugnada todos los requisitos de incorporación y transparencia.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Ciertamente, hemos de comenzar por reconocer que esta Sala no puede coincidir con el juzgador de instancia acerca de la falta de los requisitos de incorporación y transparencia que imputa éste en su sentencia a la cláusula impugnada, y en la que se pasa por alto toda referencia a la anotación manuscrita inserta en la propia escritura, en la que los prestatarios reconocen conocer el contenido, significado y consecuencias ( riesgos) de dicha cláusula.

Al contrario, la documental aportada a autos y, más en concreto, la propia escritura pública de préstamo hipotecario y las advertencias incluidas en la misma por el fedatario público, que deja constancia expresa de haber 'comprobado que el cliente ha recibido la ficha de información personalizada', que 'no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual', comprobando que 'ha recibido la información prevista en la Orden EHA/2899/2011', y advirtiendo e informando expresamente a la parte deudora sobre los efectos de los límites, diferencias de los mismos al alza y a la baja y los posibles riesgos, nos deben llevar en todo caso a la conclusión contraria.

Y, muy especialmente, la anotación manuscrita a la que hemos hecho referencia más arriba, que pone extraordinariamente de relieve, al contrario de lo que se afirma en la sentencia de instancia, la especial trascendencia o importancia decisiva que se otorgó por la entidad a dicha estipulación, que en modo alguno pudo pasar desapercibida para los prestatarios.

Conclusión que resulta esencial para resolver la presente litis, pues no debemos olvidar que la cláusula en cuestión - establecimiento como tipo de interés aplicable del DIFERENCIAL pactado (2 45-325), aun cuando el índice de referencia Euribor sea igual o inferior a Cero - afecta a un elemento esencial del contrato, en cuanto que determina el precio del mismo, por lo que queda sometida al aludido control de transparencia que, como ya hemos adelantado, supera con creces en el presente caso.

En este punto, esta Sala comparte el criterio plasmado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en su Sentencia n.º 461/2019, de 8 de abril de 2019, en la que reproduciendo la STS 14 diciembre de 2017 n.º 669/17, venía a recordar que En cuanto al control de transparencia (...) En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. 'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Teniendo en consideración dichos criterios y parámetros de valoración, debemos tener en cuenta que se ataca únicamente el diferencial, y no el índice de referencia, y que ello se hace sobre la base de considerar que la adición de un 4,25% supone un abuso, y una cláusula suelo encubierta.

Esta Sala, sin embargo, no comparte esas consideraciones. Un diferencial de un 4'25% es ciertamente elevado.

Pero ello no lo convierte automáticamente en una cláusula abusiva, máxime si partimos de que se trataba de la segunda novación, y de que tanto en la primera, llevada a cabo en 2005, como en la segunda, ahora examinada, se elevó el diferencial inicial, pasando de una adición inicial de un punto porcentual, a 1,25 puntos hasta los 4,25 puntos de la escritura de 2011.

También debemos tomar en consideración que dicha novación se llevó a cabo con la finalidad de refinanciar las deudas de los prestatarios, de ahí la fijación de un mayor diferencial.

En cualquier caso, el mismo aparece claramente determinado en la escritura, y resaltado en negrita, siendo de fácil comprensión para cualquier persona, sin que dado su carácter esencial, y las propias circunstancias económicas que rodearon la firma de la novación, quepa considerar que los prestatarios no se apercibieran de su importancia económica y jurídica.

Utilizando la terminología empleada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia, hay que considerar que era fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz saber cuál era el diferencial que se les iba a aplicar tratándose de un préstamo a interés variable. No debemos perder de vista, a este respecto, que el diferencial aplicable aparece igualmente destacado en negrita en la propuesta de préstamo de fecha 28/06/2011 (folio 234-235), firmada por los prestatarios casi diez días antes de la firma de la escritura pública de 7 de julio de 2011; y que igualmente se destacó en la nota de condiciones al Notario de fecha 29/06/2011, igualmente firmada por los prestatarios (folio 236).

Consecuentemente, es parecer de esta Sala que la cláusula examinada superaba ampliamente los controles de incorporación y transparencia, de ahí que no quepa considerarla nula por abusiva. Ello comporta la estimación del primer motivo del recurso de apelación y la revocación de este pronunciamiento del fallo de la sentencia de primera instancia.

Todas estas consideraciones son igualmente predicables respecto del caso que nos ocupa, por lo que no cabe sino concluir que no nos encontramos ante una limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable propiamente dicha, sino ante el precio del préstamo, determinado por el índice de referencia más el diferencial pactado, el cual aparece debidamente destacado y explicado en la escritura, derivándose del conjunto de lo actuado que la cláusula que lo establece supera todos los controles de incorporación y transparencia, por lo que procede estimar el recurso y, con ello, desestimar las pretensiones de la demanda en este punto, no habiendo lugar a la declaración de nulidad interesada ni, lógicamente, a las consecuencias restitutorias que habrían de derivarse de la misma.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, según prevén los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de DEUTSCHE BANK S.A.E., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución, en el particular relativo a la declaración de nulidad de la cláusula Tercera Bis, ap. 2.d, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, que se deja sin efecto, absolviendo a la parte demandada de las consecuencias restitutorias acordadas en la instancia; manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-