Sentencia CIVIL Nº 671/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 395/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00671/2020
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2019 0004856
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000648 /2019
Recurrente: Rosalia
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: ALFREDO PEREIRA ARGÜETE
Recurrido: Juan Luis
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado: JUAN VALLEJO CORDON
SENTENCIA Nº 671/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
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Recurso civil número 395/2020.
Autos de modificación de medidas 648/2019.
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz.
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En la ciudad de Badajoz, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso civil dimanante de los autos de modificación de medidas 648/2019 del Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Badajoz; siendo parte apelante, doña Rosalia , representada por el procurador don Juan José
Carretero García-Doncel y defendida por el letrado don Alfredo Pereira Aragüete; y parte apelada, don Juan
Luis , que ha comparecido representado por el procurador don Francisco Javier Rivera Pinna y defendido por
el letrado don Juan Vallejo Cordón; con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 17 de enero de 2020, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando la demanda y desestimando la reconvención, formuladas respectivamente por el Procurador Sr. Rivera Pinna, en nombre y representación de D. Juan Luis , frente a Dª Rosalia y por el Procurador Sr. Carretero García-Doncel, en nombre y representación de Dª Rosalia , debo acordar la modificación de la siguiente medida establecida en Sentencia de Divorcio dictada en Procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 12/12 : -La atribución del uso del domicilio familiar que le fue conferida a los hijos y a la madre, quedará extinguida al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Rosalia .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Tras la oposición del Ministerio Fiscal y de don Juan Luis , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de septiembre de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz- Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: error en la valoración de las pruebas en orden a justificar la convivencia, en el domicilio familiar, de la pareja de la recurrente.

Doña Rosalia pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en primer lugar, no se extinga la atribución del uso de la vivienda familiar y, en segundo lugar, se incremente el importe de la pensión de alimentos. Empezando por la medida que extingue el uso de la vivienda familiar, la apelante dice que el hecho de que su pareja esté empadronado en dicho domicilio no es determinante. Entiende que el empadronamiento del señor Cornelio no constituye prueba suficiente de que ella conviva con él en el domicilio familiar. Aclara que se trata de una circunstancia temporal, no estable y actual. De hecho, añade, su pareja ya no se encuentra empadronado ahí. Hace ver que existen numerosos motivos sociales, económicos o laborales, por los que una persona opta por empadronarse en un domicilio de persona ajena en el que realmente no reside. Por otra parte, en cuanto al informe de la empresa 'Detectives Clave', refuta sus conclusiones al entender que no se funda en pruebas irrefutables y fehacientes. Añade que tal informe no se efectúa en un período de tiempo determinado, continuo y prolongado.

Don Juan Luis recuerda que, en 2012, la sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio. Resalta que, en el acto del juicio del presente proceso, al ser interrogada, doña Rosalia reconoció que es pareja del señor Cornelio . Y lo más importante: las pruebas practicadas en el curso del procedimiento demuestran la convivencia de ambos en la vivienda familiar. Por un lado, porque el señor Cornelio ha estado empadronado allí hasta al día siguiente del emplazamiento judicial de doña Rosalia . Y por otro, porque, con ocasión del juicio, el detective privado don Julián testificó que, a diario, pudo ver al señor Cornelio entrar y salir por la cochera al ir y venir de su trabajo, así como bajar la basura con ropa de estar en casa.

Este motivo debe rechazarse.

Para empezar, debemos recordar que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

Dicho esto, no hay error en la valoración de las pruebas. Las pruebas de la convivencia son apabullantes.

Conforme al artículo 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el empadronamiento constituye prueba no solo de la residencia en el municipio, sino también del domicilio habitual. De ahí que, ya de entrada, se presuma la convivencia.

Pero, por si fuera poco, la testifical del mencionado detective no deja lugar a la duda sobre el hecho de que existe una fiel correspondencia entre la realidad administrativa y la física: Rosalia y su pareja han venido conviviendo en la vivienda familiar.

Por lo demás, en cuanto a las pruebas denegadas en primera instancia, no tenemos nada que decir, pues, si eran de su interés, doña Rosalia debía haber propuesto su práctica en esta alzada, cosa que no ha hecho.



SEGUNDO. Motivo segundo: impugnación del pronunciamiento de la sentencia que acuerda la extinción del uso del domicilio familiar al momento de la liquidación legal de la sociedad de gananciales, entendiendo que ha existido error en la aplicación de la norma y jurisprudencia aplicable.

Doña Rosalia insiste en que la solución a la que llega la sentencia es privar a los hijos menores del uso de una de las viviendas de ambos progenitores (donde venían residiendo de forma habitual), obligando a la madre a buscar nuevo domicilio.

El motivo de desestima.

La recurrente hace supuesto de la cuestión, pues alega la infracción de la norma y de la jurisprudencia aplicable dando por hecho que no ha habido convivencia en la vivienda con su pareja sentimental, cuando no es cierto.



TERCERO. Último motivo: impugnación del pronunciamiento de la sentencia que no acuerda la modificación de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos, entendiendo que ha existido error en la valoración de la prueba por parte del juzgado.

Respecto a esta cuestión, la apelante discrepa de las consideraciones de la juez de instancia. Argumenta que, además de cobrar el señor Juan Luis 390 euros más al mes, al ser ya catedrático de la Universidad de Extremadura, se ha privado a los hijos del uso de la vivienda familiar.

Este motivo tampoco puede acogerse.

No hay error en la valoración de las pruebas, ni tampoco infracción de la norma y la jurisprudencia. La juez de instancia expone muy bien los hechos para no acceder a la modificación de la medida: i) por sentencia de divorcio, se fijó de pensión de alimentos 300 euros por cada hijo (en total 900 euros mensuales); ii) la madre, en 2018, ingresó 35.037 euros brutos; y iii) el padre, al obtener una cátedra de universidad, ha visto incrementado su sueldo en 390 euros mensuales. Con estos antecedentes, la sentencia recurrida no aprecia una alteración sustancial en las circunstancias iniciales para incrementar los alimentos.

Esta conclusión la comparte este tribunal. Y para salir al paso del argumento de que se ha extinguido el uso de la vivienda familiar, debemos resaltar que doña Rosalia junto con su actual pareja son propietarios de una vivienda próxima a la otrora vivienda familiar. Este extremo lo recoge en su recurso la propia recurrente. Pues bien, si doña Rosalia dispone de vivienda propia, ella y sus hijos tienen cubierta tal necesidad.

En fin, agotados, con este, todos los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO. Costas y depósito.

Dada la naturaleza del asunto, pese a la desestimación de la apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Rosalia contra la sentencia de 17 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en el procedimiento de modificación de medidas 648/2019 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. No se imponen las costas en esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.