Sentencia CIVIL Nº 671/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1483/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Violencia sobre la Mujer núm. 1 de CORDOBA

Autos: Familia. Divorcio Contencioso núm. 222/2018

ROLLO NÚM. 1483/2019

SENTENCIA NÚM. 671/2020

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS:

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio Núm.222/18 seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm.1 de Córdoba a instancias de DÑA. Carla, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Ramiro Gómez y asistida del Letrado D.Juan de Dios Carmona Saravia, contra D. Gaspar, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Enríquez Sánchez y asistido del Letrado D.Antonio Granados Caballero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en esta alzada parte apelante el Sr. Gaspar y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. 1 de Córdoba con fecha 09.07.2019, cuyo fallo es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Ramiro Gómez en nombre y representación de Dña. Carla frente a D. Gaspar debo:

Declarar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Córdoba entre Dña. Carla y D. Gaspar.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Adoptar las siguientes medidas reguladoras del divorcio:

Se atribuye la guarda y custodia de la menor a Dña. Carla, manteniendo ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Con respecto al régimen de visitas, será establecido de común acuerdo entre padre e hija.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre estas cuestiones respecto de la otra hija, por ser ya mayor de edad.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija menor de edad e indirectamente a la madre a la que se le ha atribuido la guarda y custodia de la menor, asumiendo Dña. Carla los gastos de uso de la vivienda así como la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios.

Se establece la pensión de alimentos en 200 € al mes por cada hija (400 € al mes en total). Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes por D. Gaspar en la cuenta que al efecto designe Dña. Carla y se actualizará anualmente con efectos 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC y que publique el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios que pudieran tener las hijas, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de formación y salud no cubiertos por el sistema público de educación y sanidad.

Cada cónyuge contribuirá en idéntica proporción al abono de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, de forma que cada uno pagará el 50 % del importe de dicha cuota.

No procede imponer condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Enríquez Sánchez, en representación de D. Gaspar, interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte nueva sentencia revocando la anterior en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores tal y como se venía desarrollando hasta el momento del dictado de la sentencia apelada, esto es de lunes a lunes de manera alterna con ambos progenitores, suprimiéndose la pensión de alimentos.

TERCERO.-El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición el Ministerio Fiscal y la representación de Dña. María Dolores Ramiro Gómez, cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 17.6.2020, tras acordarse la incorporación a las actuaciones de determinada documentación e información de las actuaciones penales.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia acuerda el divorcio del matrimonio celebrado entre D. Gaspar y Dña. Carla, y establece la guarda y custodia de la hija menor de edad, Tarsila nacida el NUM000.2003 por cuanto que la otra hija, Vicenta que nació el NUM001.2000, ya es mayor de edad, y ello por dos motivos (1) porque existe un procedimiento penal abierto entre las partes por hechos que pudieran ser constitutivos de actos de violencia de género, y (2) porque el trabajo del demandado determina que a la semana pase varios días fuera, dejando a las hijas de las partes solas.

Contra la referida sentencia se alza el Sr. Gaspar esgrimiendo (1) que no existe condena penal, sólo una denuncia penal, siendo así que se denegó la orden de alejamiento interesada por la Sra. Carla, (2) que desde el cese de la convivencia marital -marzo de 2018- acordaron de mutuo acuerdo establecer una custodia compartida que se ha venido desarrollando sin problema alguno, siendo la relación de ambos progenitores de mutuo respecto, y (3) que se ha obviado que la Sra. Carla es conductora de autobuses por turnos rotatorios, por lo que igualmente habrá semanas que sus hijas se queden solas, por lo que ambos progenitores se encuentran en la misma situación de disponibilidad laboral.

Dña. Carla, parte apelada, y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso versa sobre la procedencia o no del establecimiento de una guarda y custodia compartida, y más en concreto, la incidencia que ha de tener lo previsto en el artículo 92.7 CC, que dispone: ' No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'.

No se discute que el sistema de guarda y custodia compartida sea el sistema normal e incluso deseable en la línea marcada por el Tribunal Supremo desde el año 2.013. Debe probarse y justificarse la conveniencia de dicho modelo en atención al superior interés del menor y para ello se deberá tener en cuenta lo indicado en dicho precepto. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias 36/2016, de 4 de febrero, 350/2016, de 26 de mayo, o 518/2017, de 22 de septiembre. Así, la segunda de las citadas, señala: ' El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil.

Ahora bien, este Tribunal considera, en cuanto a la atribución de la guarda y custodia como compartida, que la mera cita de lo dispuesto por el artículo 92.7 del CC no conlleva de forma automática la no procedencia de la guarda y custodia compartida. Es decir, pese a la existencia de un procedimiento de violencia de género debe prevalecer el superior interés del menor, por lo que su mera existencia no es motivo suficiente para acordar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre.

Este Tribunal señala que la custodia compartida debe conllevar como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, pero que la mera existencia de un procedimiento penal en trámite no debe obstaculizar que siendo aquella la situación existente, no se acceda a la guarda y custodia compartida porque, se insiste, en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, siendo claro que se debe 'preservar' el mantenimiento de sus relaciones con ambos progenitores, pues debe protegerse 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

No se trata de cuestionar si tiene o no carácter imperativo el artículo 92.7 CC, sino que consideramos necesario atender a todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto (hecho aislado o existencia de más episodios de violencia, interés de los menores, actuación posterior del progenitor, apertura del juicio oral, gravedad del hecho denunciado, condena, sujeto pasivo del delito, y un largo, etc).

Por ello, pese al tenor literal del artículo 92.7 del CC, se hace necesario examinar cada caso concreto, y en concreto si existe peligro o riesgo para el menor o una situación de falta de respeto o de peligro hacia el otro progenitor que haga improcedente el sistema de guarda y custodia compartida de cuya bondad nadie duda.

TERCERO.-En el supuesto que nos ocupa, un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba practicada, incluido el testimonio de las actuaciones penales que han sido unidas en la alzada, lleva a concluir, en aplicación de la doctrina que se deja expuesta, en la procedencia de acordar un régimen de guarda y custodia compartida, por aparecer el mismo como el más beneficioso para el interés de la menor Tarsila.

Por su relevancia cabe referirse a los siguientes hechos que resultan de lo actuado:

1. Es cierto que D. Gaspar está incurso en un proceso penal por un delito de lesiones, pero sin que presente los elementos propios de una situación de violencia de género, pues como se indica en el auto de apertura de juicio oral de fecha 19.11.2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el informe de UVIVG el estudio de la denunciante no revela consecuencia específicas de una situación de violencia sobre la mujer en el ámbito de la pareja, mantenida y continuada, por lo que concluye que del relato fáctico se desprende que la conducta reflejada pudiera subsumirse en el delito de lesiones previsto y penado en el artículo 153.1 Código Penal.

2. Viene referido a un lamentable suceso acaecido el 26 de enero de 2018 y es un hecho admitido, que dicho incidente (ciertamente aislado) no impidió que desde la separación de hecho, marzo 2018, ambos progenitores pactaran una guarda y custodia compartida, que se ha desarrollado con normalidad hasta el dictado de la sentencia ahora apelada.

3. Cuando se presenta la demanda, que se hace ante los Juzgados de familia el 22.7.2018, no se hace referencia a ningún maltrato, sólo se indica ' Al no existir entre los cónyuges el necesario afecto conyugal y proyecto de vida común, desde hace tiempo la relación entre ambos viene siendo insostenible dándose por finalizada la misma hace unos meses, por lo que se considera conveniente y necesaria la ruptura matrimonial'. Con la contestación, se pone de manifiesto que previamente se presentó una demanda de Divorcio de Mutuo acuerdo (Autos 434/18, del Juzgado de Primera Instancia Núm.3) que fue archivado por no haberse ratificado la progenitora (Decreto 18.6.2018, folio 37), en la que consta que ambos progenitores habían acordado en un convenio regulador un régimen de custodia compartida.

4. Se indica en el recurso, no se niega en la oposición y así se desprende de la exploración de la menor, que por Auto de fecha 30.4.2018 se denegó una orden de alejamiento.

5. En la exploración, la menor Tarsila, que por entonces tenía 15 años (la única menor de edad), ha manifestado que le gustaría estar con ambos progenitores, aunque por cuestiones económicas piensa que estaría mejor con su madre y que si bien es cierto que reconoció que les ha podido dejar solas en su casa hasta dos días, también manifestó que su padre les deja dinero, que ellas van a la compra, que las viviendas de sus padres no están lejos y a veces se van a cenar con su padre y a verlo a su casa.

6. No se ha cuestionado en estos autos la capacidad de ambos progenitores para el ejercicio de una custodia responsable, ni tampoco la aptitud del padre para ejercer su labor como tal de forma responsable, así como la vinculación afectiva con sus hijas cuando su padre trabaja (es transportista).

7. La sentencia declara probado unos ingresos del progenitor 1.500 € (ha presentado nóminas y IRPF de varios años, folios 105, 112 y 120) y la progenitora sólo ha aportado una nómina con unos ingresos brutos de 2.220 € (folio 17). Consta que el Sr. Gaspar está pagando el alquiler de una vivienda por importe de 530 €.

En atención a las circunstancias que se dejan expuestas, resulta procedente el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de conformidad con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil, al no concurrir óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, puesto que la progenitora igualmente por razón de trabajo debe dejar solas a las hijas, que ya cuentan con 19 y 17 años de edad.

En conclusión, esta Sala acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre la menor Tarsila.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de las hijas abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la vivienda, ha de estarse a lo que dispone el art. 96 del C. Civil.

Interesa el apelante que el uso de la vivienda quede para las hijas.

Como indica la STS, Sala 1ª, de 22 octubre 2014, no constando que la madre precise de una protección especial, la vivienda que fue familiar debe quedar sin adscripción expresa, dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que ninguno de ellos necesite una especial protección. En efecto, la jurisprudencia del TS (véase, por todas, STS 14 de marzo de 2017), establece que en los supuestos de custodia compartida no se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar en exclusiva a uno de los progenitores cuando las circunstancias lo permitan, cual es el supuesto de autos, en que uno y otro tienen parecida capacidad económica y no concurren otras circunstancias especiales que aconsejen lo contrario.

Se aplica, por consiguiente, el principio de igualdad, como resulta lógico, de manera que no parece justo que se atribuya con carácter indefinido la vivienda a la madre, ni tampoco parece práctico u operativo que se deje tal cuestión a que se llegue a un acuerdo entre ambos, solución voluntarista que fracasará desde el momento en que uno de los dos no quiera llegar a tal consenso o ponga obstáculos tan onerosos que hagan imposible el mismo.

Ahora bien tampoco parece pertinente el que sean las hijas las que permanezcan en el hogar familiar por cuanto que ello comportaría la necesidad de tres vivienda. Debe recordarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -tras poner de manifiesto que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar para adaptarla al régimen de custodia compartida, en contra de lo que sí se ha llevado a cabo en algunas legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia o País Vasco)- ha señalado que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del artículo 96 del CC, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, permitiendo al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, el interés más necesitado de protección, que será el que permita compaginar los períodos de estancia de los hijos con ambos progenitores (y, en definitiva, el derecho de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades); y, en segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de una de las partes, de ambos o pertenece a un tercero. Para determinar el interés más necesitado de protección habrá de estarse a la capacidad económica, edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo, titularidad de otras viviendas, existencia de familiares que pudieran auxiliarles, etc. Es posible, pues, la atribución de uso a aquel progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a la vivienda (no ser titular o no disponer de ninguna otra, menores ingresos), para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en que le corresponda tener al hijo en su compañía. En todo caso, con la posibilidad de establecer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del artículo 96 CC. También cabe la posibilidad de atribución del uso a ambos progenitores de forma alternativa y por determinado período temporal (así, STS 95/2018, de 20 de febrero), si bien en la práctica este supuesto se acuerda en pocas ocasiones por los problemas de convivencia que suelen derivar y el coste económico que supone mantener no ya dos, sino tres viviendas.

En el supuesto y partiendo de las circunstancias a que hemos hecho referencia, en los que tras la ruptura matrimonial, la madre continuó residiendo en la vivienda que fue familiar y el padre reside en una vivienda arrendada, que lo hacía en compañía de las dos hijas en semanas alternas, y tomando en consideración la situación económica de ambos ya señalada, así como la estabilidad en el empleo e independencia económica de ambos, pues en estas circunstancias, y puesto que la vivienda pertenece proindiviso a ambos, ni cabe una atribución a las hijas y por semanas para cada progenitor, ni cabe una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores, por lo que teniendo en cuenta el tiempo ya transcurrido desde la ruptura de la convivencia, se acuerda la atribución del uso durante 2 años al progenitor a computar desde el 1 de septiembre de 2020 con el fin de facilitar a la madre la búsqueda de una nueva residencia y para que mientras tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.-Sobre la base de lo expuesto, procede la estimación sustancial del recurso interpuesto, y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas en primera y segunda instancia, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 y del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004, existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho; y en este caso, como indica la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, en su sentencia de 29-11-2011, las cuestiones controvertidas están impregnadas de cierta subjetividad y de las referidas serias dudas.

En conclusión, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, ha de atenderse a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, por lo que no se hace expresa imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando esencialmente el recurso deducido por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Dolores Enríquez Sánchez, en nombre y representación de D. Gaspar, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Córdoba, recaída en los Autos de Divorcio Contencioso Núm.222/2018, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en cuanto que decretó el divorcio de los litigantes y que fuera la patria potestad compartida, y debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución en el resto de los pronunciamientos, que quedan sin efecto, acordando en su lugar:

1. Se establece el régimen de la guarda y custodia compartida sobre la menor Tarsila.

2. El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. Si no hubiera acuerdo se desarrollará por períodos semanales computados de lunes a lunes. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

3. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de las hijas, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

4. Se acuerda atribuir el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, así como del ajuar doméstico existente en ella, a D. Gaspar por plazo de dos años, a contar desde el 1 de septiembre de 2020. Concluida dicha fecha, se hará un uso alternativo por años y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas en primera y segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.