Sentencia CIVIL Nº 671/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 291/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 671
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos sobre Necesidad
de asentamiento en la adopción seguidos en primera instancia con el nº 139 del año 2019, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 291 del año 2020, a instancia de
Dª Gabriela , representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Reyes López Cledou,
y defendida por el Letrado D. Luis Molina Cabrera; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS
SOCIALES, defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Jaén, con fecha 30 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por Da. Gabriela contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de Da. Gabriela a la adopción de sus hijas menores de edad Irene y Jacinta ,en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, Autos nº 1.856/18, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Dª Gabriela en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose acordado en el expediente de adopción de las menores Irene y Jacinta el oír a los padres biológicos de las niñas sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, la madre biológica de las menores compareció en el expediente al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin. El juzgador de instancia ha entendido que no es preciso tal asentimiento, al considerar, tras examinar y valorar la prueba practicada, que la progenitora estaban incurso en causa de privación de la patria potestad al menos en el momento en que la administración competente declaró la situación de desamparo de las menores, y resolvió, posteriormente el acogimiento familiar anterior a la propuesta de adopción.

La apelante insiste en que es necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción a tenor del art. 177 del Código Civil, porque no se dan las condiciones para que se decretara el desamparo, sin que se encuentre privada de la patria potestad, dada la evolución positiva que ha tenido, por lo que no se encuentra incursa en causa legal para tal privación.

El Ministerio Fiscal y la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar a la progenitora demandante incursa o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que la actora preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de las menor,es que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que: 1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme; 2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación; 3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento; 4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal .

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes: - Las menores fueron declaradas por resolución de 26 de mayo de 2016 provisionalmente en desamparo, ratificado por resolución de 21 de septiembre de 2016. Estas resoluciones no fueron recurridas por la demandante.

En el expediente existente constan antecedentes socio-familiares de riesgo, que fueron corregidos por lo que se acreditó la irrecuperabilidad de la situación familiar y la imposibilidad de la reunificación familiar.

- A la madre se le ofreció la posibilidad de participar en instrucciones facilitadas por el Equipo de Tratamiento Familiar sin que se adhiriese a los programas ofrecidos, incumpliéndose los compromisos del Plan de Integración Familiar.

- El 29 de noviembre de 2017 se adoptó la guarda con fines de adopción, con una evolución positiva que dio lugar a la solicitud de adopción.

El informe de seguimiento de las menores de 17 de agosto de 2018, acredita la positiva evolución de las menores por lo que se propone la continuidad de las menores bajo esa medida y su adopción.

Por lo que respecta a la progenitora recurrente su prueba se centra en acreditar la existencia de otra hija, pareja estable, Dª Gabriela se encuentra como demandante de empleo, presentando en el acto de la Vista un contrato de trabajo temporal en el ayuntamiento de DIRECCION000 , y otro de DIRECCION002 . ; un contrato de compraventa de una vivienda, así como un informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000 - DIRECCION001 donde se expresa que Dª Gabriela es escasamente conocida por los Servicios Sociales, y presenta una aparente situación normalizada.

No se aporta ninguna prueba, prueba que podía haber obtenido por sí misma, a pesar de denunciarse la falta de práctica de informe psicosocial en primera instancia y en esta alzada.

Atendidas las alegaciones de la apelante y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio de las menores ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés de la madre biológica de recuperar a sus hijas, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Persiste la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el desamparo y el acogimiento con fines de adopción de las menores, que fue formalizado en fecha 29 de noviembre de 2017, no consta que fuese recurrido, por lo que no está justificado por la progenitora el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que las menores se encuentra plenamente integrado en la familia adoptiva (en la que llevan cerca de dos años), y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No ha acreditado tampoco la demandante la posibilidad de proporcionar al menor la necesaria, estabilidad, asistencia personal, emocional.

Los datos y manifestaciones proporcionadas carecen de consistencia y seguridad para revertir la situación de las menores, que se desestabilizarían y afectaría negativamente (llevan cerca de cuatro años sin contactos).

Finalmente indicar, que ha de compartirse el criterio del juzgador de primer grado en el sentido de que el momento que debe considerarse para examinar si la madres está o no incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de transcendencia a los efectos aquí debatidos, al quedar las menores fuera del ámbito de protección de la madre natural; y en este caso, en el momento en que la autoridad administrativa competente declaró que las menores estaba en situación de desamparo es claro que, como decíamos, existían motivos de privación de patria potestad en tanto la madre biológica no estaban en condiciones de prestar a las menores la necesaria atención material y moral.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario de las menores, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sea oída, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 30 de octubre de 2019, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 139 del año 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir, Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0291 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.