Sentencia CIVIL Nº 671/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 555/2020 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 671/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 1354/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 555/2020.

En la ciudad de Málaga a dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 1354/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, por Florian, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Lorenzo Mateo y asistido por el/la letrado/a Sr/a. López Alarcón. Es parte recurrida Unicaja Banco SA representado por el/la procurador/a Sr./a García Solera y asistido por el/la letrado/a Sr. Aguilar Román.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 1354/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 31/01/2020 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que desestimando, en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de esta sentencia la demanda interpuesta por la parte actora debo absolver y absuelvo a la entidad Unicaja Banco de la pretensión planteada contra la misma. Respecto a las costas, procede condenar a su pago a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante Florian y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandada y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora ejercitando la acción prevista para la devolución de las cantidades anticipadas según la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (LOE), solicitando, en esencia, el dictado de sentencia por el que se condene a la entidad demandada a abonar la cantidad de 60.000 euros, cantidad que se corresponden a los pagos anticipados por la compra de la vivienda descrita en la demanda, más los intereses legales devengados desde su entrega, y que fue ingresada en cuenta abierta por la promotora Ingofersa en una sucursal de dicha entidad, dado que la vivienda origen de la litis no fue construida y la promotora de la misma fue declarada en concurso de acreedores.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y alegando, en esencia, la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 al supuesto enjuiciado, pues la cantidad reclamada no se ingresó en cuenta de la demandada; ser Unicaja ajena al contrato de compraventa invocado y, por tanto, desconocer el origen de la cantidad cuestionada, y resultar improcedente la reclamación de intereses desde la entrega de la cantidad al promotor y hasta su completo pago, además de haber prescrito tales intereses.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, fundamentando dicho fallo en que '...el ingreso del citado cheque en la cuenta de UNICAJA no se hace constar el nombre del ahora demandante ni el concepto al que su importe obedecía (ver manifestaciones de las 'partes litigantes respecto a esta cuestión en el acto de la audiencia previa). Lo expuesto en el presente párrafo supone necesariamente el dictado de una sentencia desestimatoria a la vista de la naturaleza y contenido de la pretensión planteada, que se sustenta en el apartado segundo del art. 1 de la Ley 57/68 '.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo:Error en la valoración de la prueba de conformidad con lo dispuesto por el articulo 217 y 218 de la LEC; vulneración del artículo 1.,2 de la 1ey 57/1968 en cuanto al deber de vigilancia de la demandada, pues la entidad bancaria conocía y, en todo caso, pudo conocer el concepto de anticipo sobre vivienda del ingreso.

Segundo motivo:Error en la aplicación del artículo 1.2 de la Ley 58/1968 en relación con la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Tercer motivo: En cuanto al interés reclamado ha de estarse a lo regulado en la ley 57/196 y la LOE, interpretadas por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de septiembre de 2013 y 17 de marzo de 2016.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte demandada alegando la inexistencia tanto de error en la valoración de la prueba como en la aplicación del artículo 1.2 de la Ley 58/196 en relación con la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Una adecuada resolución del recurso requiere establecer algunas cuestiones fácticas y jurídicas previas que serán relevantes a la hora de resolver el motivo esencial en el que se fundamenta el recurso, cual es si la entidad demandada pudo conocer o no el origen de las cantidades ingresadas por el demandante.

2.1. Antecedentes fácticos relevantes.

Son antecedentes a tener en cuenta que el demandante adquirió de la promotora IGOFERSA una vivienda sita en Garrucha, Almería, con número 957-A-A, del Sector 4 mediante contrato de fecha 26-08-2004 (documento 2 de la demanda), pactándose en dicho contrato como fecha para entrega de la vivienda el 15/12/2007, estipulándose una forma de pago del precio y el ingreso de las cantidades allí detalladas en una cuenta de Ingofersa, una de ellas en cuantía de 60.000 euros el 15-04-2006 (apartado C) de la estipulación segunda). Dicha cantidad es la reclamada en la demanda.

Llegada la fecha de entrega pactada, la vivienda no fue entregada por no estar construida y la vendedora fue declarada en concurso de acreedores (documentos n º 6 y 7 de la demanda).

Igualmente resulta relevante señalar como antecedente que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por las partes apelante y apelada, al decidir los recursos de apelación contra las sentencias en las que se resuelve acerca de la misma o similar pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, y más concretamente con relación a la misma promoción inmobiliaria (Garrucha, Sector 4) y la misma entidad demandada Unicaja, que planteó idénticos o similares motivos de recurso a los aquí suscitados por ella, en sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 206/2019, 529/2019, 731/19, 1084/19, 1155/19, 342/20 y 365/20 entre otros, teniendo en cuenta la copiosa Jurisprudencia del TS, de la que son exponente las Sentencias de Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2015 y de 21 diciembre de 2015, por lo que la decisión del presente recurso ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de las expresadas resoluciones, cuyos pronunciamientos son concordantes con los que aquí se expresan seguidamente.

2.2. Consideraciones jurídicas previas sobre la responsabilidad de la entidad bancaria por el ingreso de cantidades provenientes de contratos amparados por la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .

Como ha establecido esta Sala reiteradamente, entre otras en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación nº 937/2016, para la resolución de la cuestión litigiosa han de traerse a colación las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, y DA 1ª LOE sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El TS en reiteradas sentencias, y este tribunal de alzada siguiendo dicha línea jurisprudencial, ha venido afirmando que la Ley 57/1968 ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( Sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

Igualmente, hemos dicho en relación al último de dichos títulos de imputación, entre otras en sentencias nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18 y en la de 27-9-19 (Ponente Sr. Sánchez Gálvez) y 13-3-2020 (Ponente Sra. Gómez Bermúdez) y 738/20 de 11-12-2020 en RA 838/2019 (Ponente Sra. Ruíz Jiménez), que en esos casos estamos ante un supuesto regulado en el art. 1.2º de la Ley 57/68 y que sobre esa cuestión fija doctrina jurisprudencial la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015, ya citada en la sentencia de instancia, que confirmó como doctrina que '... en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.Esa doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Ello debe ser interpretado dentro de los márgenes de la lógica y la prudencia, pues será así, esto es, se estimará una reclamación como la de litis, aplicando la doctrina del TS cuando, de las circunstancias concurrentes, se puede entender que el Banco, por su implicación en esa actividad concreta de la promotora, conoció o pudo conocer la procedencia de los ingresos, no bastando con que conociera la actividad general a la que se dedicaba la promotora. Dicha doctrina es reiterada en sentencia de fecha 28/11/2019.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que '... la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, '... que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo ésta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

En el caso de autos, estando acreditado con los documentos acompañados con la demanda el ingreso de la cantidad abonada en una cuenta abierta en la entidad demandada por la promotora, queda ceñida la controversia a determinar si dicha entidad tuvo o no conocimiento, o pudo tenerlo, de que el pago documentado mediante el ingreso correspondía (tesis del demandante) o no (tesis de la demandada) a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda en construcción, pues de ser conocedoras de ello la entidad demandada, al haber omitido la exigencia de apertura de la 'cuenta especial' que menciona el artículo 1 de la Ley 57/68 y DA 1ª LOE con el seguro o aval correspondiente, vendría obligada a devolver la cantidad recepcionada en dicha cuenta.

TERCERO. - Decisión del recurso.

Fundamenta el recurso la apelante en que con la documental aportada con la demanda ha quedado acreditado que la entidad demandada conocía que el ingreso efectuado por el demandante procedía de la compraventa de una vivienda en construcción.

La sentencia, por el contrario, y como ya se ha expresado en el apartado 1.1.2., considera que con la documentación aportada no ha quedado probado que la entidad bancaria pudiese conocer que el ingreso del cheque bancario 94424245 que figura en el extracto aportado como documento nº 4 de la demanda por importe de 60.000 euros, se correspondía con un anticipo por la compra de una vivienda promovida por Ingofersa. Sustenta su conclusión el Juez de Instancia en dos argumentos (Fundamento de Derecho Segundo, inciso final):

a) Que Unicaja no financió la promoción inmobiliaria donde se ubicaba la vivienda litigiosa, por lo que '... no tenía un especial deber de vigilancia con relación a dicha entidad promotora'.

b) Que en el ingreso del cheque mencionado no consta '...el nombre del ahora demandante ni el concepto al que su importe obedecía...'

La Sala no puede compartir el juicio probático del Juez de Instancia. En efecto, ha de señalarse que, según la jurisprudencia, el canon de diligencia de las entidades bancarias depositarias sobre el origen de las cantidades se delimita entre dos extremos,: la exigible ' colaboración activa' ( STS de 15-3-2018) y la inexigible ' labor inquisitiva'( STS 4-3-2020, RC 131/2017 y 23-7-2020), siendo tales parámetros los que determinarán si las entidades omitieron la necesaria vigilancia que la Ley 57/68 y DA 1ª LOE les imponen a fin de que sea operativo 'el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores'que dichas normas diseñan y sin la cual perdería toda su eficacia. Para realizar ese juicio de suficiencia sobre la actuación del banco en esta materia resultarán datos relevantes los que se deduzcan del ingreso o ingresos reclamados (si consta el concepto en el que se hace, por ejemplo), pero no solo ello, pues la pasividad o falta de diligencia activa de la entidad bancaria podrá deducirse de datos externos o periféricos al depósito concreto que se analice. Así, será relevante si la entidad conocía la actividad de promotor inmobiliario del titular de la cuenta, si en dicha cuenta se realizaban ingresos habituales o solo esporádicos de compradores de viviendas, o si en esos otros ingresos se detallaba que correspondían a pagos por compras de viviendas; todo ello será determinante para evaluar el grado de diligencia del banco en la detección de las irregularidades u omisiones que pueden llevar a declararle responsable de la devolución de los ingresos efectuados por los compradores. En definitiva, el foco debe ponerse no solo sobre el documento de ingreso concreto, sino también sobre el 'entorno' en el que el mismo se produce.

Desde esa perspectiva, no asumimos la conclusión a la que llega la sentencia, pues, siendo cierto - como está probado en autos- que en el ingreso del cheque no consta el nombre del librador y el concepto a que corresponde, a diferencia de lo que ocurre otras veces, ello no puede excluir que la entidad demandada conociese, por otros medios, que los ingresos que se efectuaban en la referida cuenta tenían su origen en la compraventa de viviendas sujetas a la Ley 57/1968 o DA 1ª LOE, y, en consecuencia, haber exigido la apertura de la cuenta especial que mencionan tales normas. En efecto, que la entidad demandada conocía o pudo conocer dicho origen, es algo que sí cabe inducir de la prueba obrante en autos. En efecto del nuevo examen de la misma se desprende:

a) Que en la cuenta donde se ingresó el cheque se efectuaban decenas de ingresos (documento nº 8 de la demanda) en los que se hacía constar claramente conceptos como 'reserva vivienda', 'anticipo bungalow', 'importe contrato compraventa vivienda...', 'señal apartamento...' 'entrega compra vivienda', que claramente exteriorizaban que en dicha cuenta se efectuaban ingresos provenientes de una promoción inmobiliaria de viviendas.

b) Que la demandada conocía la actividad de promotor inmobiliario de Ingofersa, pues el documento nº 9, en el que se solicita a Unicaja que valore la posible financiación de la promoción, y en el que se adjunta un listado de cientos de compradores que ya han hecho reserva de alguna vivienda o local, entre ellos la del demandante (nº 957 del extracto al folio 61 vuelto), supone un conocimiento directo por parte de Unicaja:

- De la actividad a la que se dedicaba la promotora Ingofersa.

- De que estaba realizando una promoción en el Sector 4 de Garrucha.

- De que había cientos de compradores que ya habían entregado cantidades a cuenta, y que muchos de ellos habían realizado esos ingresos en la cuenta abierta en la sucursal de la entidad demandada.

- A mayor abundamiento, no puede ignorarse que la sucursal bancaria que recibía los ingresos estaba situada en una pequeña localidad (Vera) contigua a donde se realizaba la promoción inmobiliaria generadora de los ingresos (Garrucha), y con la que forma una unidad económica, circunstancias que hacen difícilmente creíble que los responsables de la oficina bancaria donde se apertura y se operaba la cuenta desconociesen la actividad mercantil a la que se dedicaba la titular de la misma, Ingofersa, o, más concretamente, que estaba realizando una promoción inmobiliaria generadora de los ingresos que se recibían en la referida cuenta.

En definitiva, la Sala no puede extraer de los datos periféricos o externos al ingreso analizado y acreditados en autos la conclusión a la que llega el Juez de Instancia, pues una mínima diligencia 'activa'por los responsables de la entidad bancaria en la observación y correlación entre los datos antes apuntados debió alertarles sobre el origen de los ingresos efectuados en dicha cuenta, adoptando las medidas asegurativas a las que venía obligada por la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE. A este respecto, es muy significativo que todos los ingresos en favor de Ingofersa se realizaban en una sola cuenta de la sucursal de Unicaja, la terminada en 3831, lo que unido al volumen de movimientos generados en la misma, la indicación, en la mayoría de ellos, del concepto al que respondían, y la actividad promotora de Ingofersa configuraban un 'entorno' de relaciones promotora/banco que difícilmente hace creíble el desconocimiento por este del carácter 'especial' que debía tener la cuenta de referencia, pues exteriorizaba claramente que dicha mercantil estaba recibiendo en la referida cuenta multitud de ingresos provenientes de una promoción inmobiliaria y amparados por la Ley 57/1968, y consecuentemente, alertar a los responsables de la entidad, sin que para ello tuviesen que realizar una labor ' inquisitiva',de que se estaba incumpliendo lo previsto en la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE, tanto respecto al ingreso del demandante como a otros muchos compradores.

Por todo ello, y en coherencia con lo que ha resuelto esta Sala en supuestos similares, ha de concluirse que Unicaja Banco SA sí conocía o estuvo en condiciones de conocer que el origen del ingreso efectuado por los demandantes procedía de un contrato de compraventa de vivienda sujeto a la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE.

Sentado lo anterior, esto es el conocimiento de la entidad demandada del origen de la cantidad, la omisión por la misma de las medidas asegurativas previstas en la normativa citada (apertura de una cuenta especial y exigencia de un seguro o un aval bancario) supone declarar su responsabilidad respecto a la devolución de las cantidades entregadas por el demandante.

CUARTO. - Conclusión.

A la vista de lo declarado, procede la estimación de los dos primeros motivos del recurso de apelación, revocándose la resolución apelada y declarando, como ya se ha dicho, la responsabilidad de la entidad demandada respecto a la devolución de la cantidad reclamada.

La estimación del recurso, y por ende de la demanda en lo relativo a la reclamación del principal, ha de llevar a la Sala a pronunciarse sobre los intereses reclamados que el demandante entiende que deben comprender el periodo que se extiende desde que se abonó la cantidad '...hasta su efectivo cobro', a lo que se opone la entidad demandada, que cuestiona el dies ad quem de los mismos, por entender que no debe ser el del completo pago de las cantidades reclamadas, sino el de la declaración de concurso de la promotora Ingofersa, y respecto al dies a quo, por considerar que ha existido retraso desleal en la reclamación así como, finalmente, alega una posible prescripción de los mismos dado su carácter remuneratorio.

Sobre dichas cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala, en los términos que se exponen seguidamente.

4.1. Sobre el dies ad quempara el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de la vivienda.

Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108CC).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio '... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución'. Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora.

4.2. Sobre el dies a quo en el abono de intereses en los supuestos de reclamaciones de cantidad al amparo de la Ley 57/1968 y DA 1ª LOE .

Sostiene la demandada Unicaja que el dies a quodel cómputo ha de ser el día de la reclamación a Unicaja, además de haber podido producirse un retraso desleal en formular la reclamación que ahora se resuelve.

Sobre la primera de dichas cuestiones son reiteradas las sentencias de este Tribunal argumentando el rechazo del motivo alegado en el recurso ( Sentencias de 25-9-2019, 27-9-2019 y 25-11-19 por todas).

El fundamento de esta decisión radica en que lo que se pondera no es que la entidad se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hiciese efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega. Debiendo recordarse, en cualquier caso, que no es de aplicación el régimen establecido para los fiadores en el Código Civil, porque el régimen establecido en la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no erige a las entidades obligadas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta

Respecto a la imputación de posible retraso desleal de actor a efectos del cómputo de intereses ha tenido oportunidad también de pronunciarse reiteradamente este Tribunal (por todas, sentencias de 12-12-2018 y 25-11- 2019). Se dice en la primera de ellas 'La doctrina delretraso deslealse basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho. Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 '.

En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual o general, se fundamenta en una jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en esos supuestos, y dicha jurisprudencia se ha conformado a través de las sentencias citadas al resolver el motivo del recurso, especialmente la de 21 de diciembre de 2015, ya mencionada.

A la vista de las anteriores consideraciones, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte del demandante frente a la entidad demandada se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo

4.3. Prescripción de los intereses reclamados.

El tercer submotivo alegado respecto a los intereses a abonar por la entidad recurrente se refiere a su posible prescripción, dado su carácter de remuneratorios y visto lo dispuesto sobre el plazo de prescripción de cinco años establecido por el artículo 19663ª del C. Civil y la jurisprudencia que lo interpreta para este tipo de intereses.

Dicho motivo ha de ser desestimado, pues conforme señala la AP de Madrid en Sentencia de fecha 15-2-2018, los intereses que se reclaman, si bien tienen el carácter de moratorios (derivan del impago del principal), su plazo de prescripción no se rige, como se señala en el recurso, por el artículo 19663ª del CC, sino que su plazo de prescripción sería el determinado por el artículo 1964 de dicho Código ( STS de 23 de septiembre de 2010, nº 578/2010; STS de 2 de marzo de 2017, nº 148/2017, que citan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1994 y 17 de Marzo de 1998), antes quince años (ahora cinco), si bien no afecta al caso presente la norma transitoria de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó ese plazo. Por tanto, al interponerse la demanda (20-9-2019) no habían transcurrido quince años desde el inicio del devengo (15-4-2006), ni cinco años desde la entrada en vigor de esa Ley ( Disposición Transitoria Quinta y artículo 1939 del Código Civil), luego los intereses reclamados no están prescritos.

QUINTO. - Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

La consecuente estimación parcial de la demanda, al rechazarse el dies ad quem para el abono de intereses que en ella se incluye, ha de llevar a la no imposición de costas en la primera instancia a ninguna de las partes, conforme al criterio de esta Sala reflejado en la sentencia de 13-3-2020 antes citada.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Florian representado por el/la procurador/a Sr/Sra. Lorenzo Mateo frente a la Sentencia de fecha 31/01/2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 1354/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga y, en consecuencia, debemos revocar dicha resolución, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda condenando:

1. A la responsabilidad solidaria de la entidad Unicaja Banco S.A en virtud de la aplicación de la Ley 57/1968 por incumplimiento de su obligación legal de garantizar las cantidades anticipadas por los compradores.

2. A la obligación de la entidad Unicaja a la devolución de la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000) al demandante, junto con el interés legal que resulte de aplicación desde la entrega al promotor hasta el 23 de julio de 2012.

Y todo ello sin imposición de costas en la primera instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'