Sentencia CIVIL Nº 671/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 119/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000119/2022

J

SENTENCIA NÚM.: 671/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDON RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA MONSERRAT MOLINA PLÁ

En Valencia a once de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000119/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001938/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FRANCISCA VIDAL CERDA, y de otra, como apelados a Roberto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 22-12-21, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Braquehais Moreno, en nombre y representación de D. Roberto, contra BANCO DE SABADELL, S.A., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad, por abusividad, de la 'cláusula suelo' inserta en la cláusula 'Tercera Bis.- Tipo de interés variable', contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Miguel Maldonado Chiarri, número de protocolo 1.581, de fecha 6 de agosto de 2010, que se tendrá por no puesta.

DECLARO la nulidad de los contratos privados de novación de fechas 9 de septiembre de 2015 y 26 de abril de 2016 en todos sus términos, dejando plena vigencia la escritura de préstamo hipotecario firmada el 6 de agosto de 2010, salvo lo dispuesto en el apartado primero del presente fallo.

DECLARO la nulidad parcial, por abusividad, de la Cláusula 4ª 'COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Miguel Maldonado Chiarri, número de protocolo 1.581, de fecha 6 de agosto de 2010, que se tendrá por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Miguel Maldonado Chiarri, número de protocolo 1.581, de fecha 6 de agosto de 2010, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría, teniéndola por no puesta.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas.

CONDENO a la demandada, BANCO SABADELL, S.A., a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de las cláusulas suelo desde la suscripción del préstamo, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción. Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

CONDENO a la demandada, BANCO SABADELL, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades:

Por aranceles notariales: 330,70€.

Por aranceles registrales: 115,08€.

Por gastos de gestoría: 153,40€.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Banco Sabadell, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 22 de diciembre de 2021, en el seno del juicio ordinario 1938/2020, por la que se estimaba íntegramente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta) y a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de intereses (cláusula segunda bis), y de reclamación de cantidad, formulada por Dª Marisol y D. Rosendo contra la entidad recurrente.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada. Declara la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisión de posiciones deudoras y estima la reclamación de cantidad derivada de la primera.

Concluye que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés es una condición general de la contratación y que, sometida a los controles de incorporación, transparencia y abusividad, resulta una condición general de la contratación abusiva y nula. Todo ello en relación con la escritura pública de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010.

La sentencia de primera instancia analiza el acuerdo privado firmado entre las partes el 9 de septiembre de 2015 respecto la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula tercera bis) de la escritura pública de 6 de agosto de 2010, que acordó la minoración de la cláusula suelo (del 2,5 nominal anual al 1,50 nominal anual) y que se hacía renuncia al ejercicio de cualquier acción por las cantidades indebidamente abonadas.

Igualmente, la sentencia analiza el acuerdo privado entre las partes de 24 de abril de 2016, cuyo tenor eliminaba la cláusula suelo y transformaba el préstamo en un préstamo con interés fijo al 2,100 nominal anual, con la renuncia de la parte prestataria a ejercitar acciones en la reclamación de las cantidades abonadas.

El Fundamento Jurídico Quinto, en cuanto a estas 'transacciones', afirma que no fueron negociadas individualmente, que cabe el control de transparencia y si bien reconoce que había una doctrina consolidada sobre la cláusula suelo, no se dio información relevante y previa, comprensible y adecuada de las cantidades pendientes de devolución y tampoco los datos suficientes para que el consumidor pudiera realizar tal cálculo. Se redactan unilateralmente sin conocimiento material del contenido por el consumidor. Por ello declara ambos acuerdos nulos.

En consecuencia, acuerda la devolución de las cantidades realmente abonadas como consecuencia de la cláusula impugnada y que no habrían debido serlo, que se concretarán en ejecución de sentencia, con base en el art. 1303 CC.

La representación de la parte demandada impugna la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo pactada en el préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010 y la declaración de nulidad de los acuerdos novatorios de 9 de septiembre de 2015 y 24 de abril de 2016, así como la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la primera y la imposición de las costas del procedimiento.

Sin embargo, en el desarrollo de estos motivos se limita a argumentar la validez de los acuerdos novatorios de 2015 y 2016. Invoca las SSTS de 5 de noviembre de 2020 y 28 de diciembre de 2020, por las que resulta válida la minoración del tipo mínimo pactado y la renuncia al ejercicio de acciones futuras como transacción entre las partes, en contraprestación mutua. También existió transacción cuando se pactó la eliminación del tipo mínimo y la conversión en un préstamo con interés fijo al tipo del 2,100 nominal anual junto con la renuncia al ejercicio futuro de acciones derivadas de dicha cláusula suelo originaria.

El 7 de abril de 2016 se facilitó una ficha FIPER con las condiciones del pacto, completo, detallado, con simulaciones (documento 4 de la contestación), y también se ofreció información suficiente de las cláusulas y su tratamiento como precio de la financiación ( STS de 1 de diciembre de 2017).

Respecto la renuncia (pacto tercero), alega que fue un pacto específico que no ha sido impugnado y que es una renuncia concreta en los términos de la STS de 5 de noviembre de 2020 y la STJUE de 9 de julio de 2020. A la fecha del documento, era conocido y notorio la posibilidad de reclamar la diferencia de las liquidaciones por las cantidades indebidamente abonadas.

Como tercer motivo solicita que la estimación del recurso conlleve la estimación parcial de la demanda y, por ello, que no se haga condena en costas a la entidad.

La parte demandante se opone al recurso de apelación con relación a los dos acuerdos novatorios. Alega la STJUE de 9 de julio de 2020 respecto que se acredita la información previa y suficiente de las consecuencias económicas ofrecida al actor y que es nulo el acuerdo de 2016 porque es diferente el documento de 7 de abril de 2016 y el acuerdo firmado finalmente, porque recoge una renuncia genérica a futuro. De nuevo invoca la STS de 15 de mayo de 2020 sobre la renuncia contenida en estas transacciones.

Subsidiariamente, para el caso que se estimaran válidos los acuerdos completos, defiende que la estimación parcial del recurso no altera la estimación íntegra de la demanda porque la demanda no reclama cantidades posteriores a 2015. De hecho, se ha producido una incongruencia extrapetita que la parte no ha recurrido oportunamente, porque en la demanda no se solicitó la nulidad de los acuerdos.

Por último, solicita que se mantenga la imposición de las costas de primera instancia.

SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación

1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 6 de agosto de 2010 entre el actor, en calidad de prestatario hipotecante, y la entidad bancaria demandada.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidor.

Los extremos relativos a las cláusulas de gastos y de comisiones de posiciones deudoras no son combatidos en la segunda instancia y devienen firmes.

2.- En el presente caso hay que destacar que, comprobado el tenor de la demanda, no ha sido denunciado el acuerdo privado de fecha 9 de septiembre de 2015 y ni siquiera se cita el acuerdo privado de 24 de abril de 2016. En la demanda se solicita la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario desde el principio hasta su aplicación y afirma que dejó de aplicarse en septiembre de 2015 en virtud de un acuerdo privado alcanzado entre las partes. Solicita, sin embargo, que se declare la nulidad de la renuncia, que no es válida, que firmó sin conocer y comprender el alcance de la renuncia para dejar de sufrir el límite inferior del tipo de interés.

Aporta dicho acuerdo privado como documento 4 de la demanda.

De hecho, en el suplico de la demanda, con relación a la cláusula suelo, solicita la nulidad del pacto quinto del cuerdo privado de 9 de septiembre de 2015 sobre la conformidad con las liquidaciones abonadas y la renuncia a la reclamación de cantidades indebidamente abonadas, así como la devolución de dichas cantidades hasta el 9 de septiembre de 2015.

Por tanto, la propia parte considera terminada la vigencia de la cláusula suelo y su problemática en septiembre de 2015.

TERCERO.-Eficacia del acuerdo transaccional de 9 de septiembre de 2015

La controversia sobre el acuerdo privado de 9 de septiembre de 2015 radica en que la sentencia declara la nulidad de la totalidad del acuerdo, cuando la parte actora sólo había solicitado la nulidad del pacto de renuncia contenido en el mismo. En la segunda instancia, la parte recurrente impugna la declaración de nulidad de la totalidad del acuerdo y defiende la validez del mismo.

La parte demandada solicita que se desestime la demanda porque existe una transacción alcanzada por las partes y porque se ha producido la renuncia al ejercicio de acciones, lo que alcanzaría incluso a la posibilidad de reclamar la nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario entre las partes, que es plenamente vigente entre ambas, que ha sido cumplida en cuanto a la minoración de la cláusula suelo y que considere válida la transacción.

1.- En dicho documento se contienen dos acuerdos sustancialmente distintos. Por un lado, una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario, de forma que se minora el límite mínimo pactado en la escritura pública.

Dispone en el PACTO PRIMERO '(...) las partes acuerdan modificar la limitación en la variación de los tipos de interés vigente hasta la fecha, exclusivamente en cuanto al tipo de interés mínimo aplicable. A tal fin, las partes pactan expresamente que, con efectos a partir de la fecha del presente Acuerdo cualquiera que fuese lo que resultase de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12%ni inferior al 1,50%, y todo ello hasta el vencimiento de la Operación'.

El Pacto Segundo afirma que estas modificaciones no alcanzan a otros pactos de la escritura y que sólo tendrán efectos entre las partes contratantes y no frente a terceros, de forma que en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación se aplicarán las condiciones pactadas en la escritura pública.

El PACTO TERCERO contiene una renuncia al ejercicio de acciones, presentes y futuras, que tengan su origen en la cláusula suelo. Establece ' El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo'.

El pacto cuarto establece la obligación de confidencialidad de este acuerdo privado y personal de las partes.

El PACTO QUINTO contiene una especie de ratificación y dispone ' Con la firma del presente Acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que puedan derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la Operación y en el presente Acuerdo, en especial, la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El Cliente acepta expresa y satisfactoriamente la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en los términos recogidos en el presente Acuerdo. Así mismo, el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Unido a este documento se acompaña un documento manuscrito del actor, de fecha 9 de septiembre de 2015, donde realiza una reclamación por la aplicación de la cláusula suelo porque le ' está produciendo un incremento del tipo de interés que no es real', que es especialmente grave en su caso porque se encuentra en 'situación de desempleo de larga duración sin recibir ninguna ayuda y por tener un hijo menor a mi cargo'

Dado su tenor puede afirmarse que la Estipulación Tercera con relación a la Quinta tiene su causa en la minoración del tipo mínimo de la cláusula suelo en la Estipulación Primera. De forma inequívoca ambos acuerdos están íntimamente vinculados y constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el tipo mínimo del suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar las cantidades indebidamente abonadas, renuncian a su ejercicio.

Ahora bien, aunque se trata de dos pactos íntimamente vinculados, pueden ser analizados y valorados por separado, puesto que cada uno tiene suficiente autonomía y entidad en sí mismo.

2.- Pacto de minoración del tipo mínimo de la cláusula suelo.

Del tenor literal del documento, reproducido en el apartado anterior, concluimos que:

- en el acuerdo se trata de reducir el tipo mínimo de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, de forma que se aplicarán las reglas de variabilidad del tipo de interés pactadas en el préstamo, con el límite mínimo como limitación a dicha variabilidad;

- en el documento se advierte en la primera estipulación, que se minora el tipo mínimo, además de destacarlo en negrita en el interior de la propia cláusula; y se repite en el pacto quinto, que este acuerdo se refiere específicamente al límite de variación a la baja del tipo de interés;

- a la fecha de firma del documento (9 de septiembre de 2015) había un conocimiento generalizado del significado de la cláusula suelo, de sus consecuencias económicas y jurídicas y estaba interpuesta cuestión prejudicial sobre el efecto retroactivo de su declaración de nulidad (se resolvió por STJUE de 21 de diciembre de 2016) y son los prestatarios quienes acuden a la entidad reclamando por la cláusula suelo, como acredita el documento manuscrito acompañado a dicho acuerdo privado con sello de entrada 9 de septiembre de 2015 y firma del actor.

La validez de los acuerdos transaccionales alcanzados entre los prestatarios y las entidades bancarias para la reducción o eliminación de las cláusulas suelo pactadas en préstamos hipotecarios ha sido analizada por la jurisprudencia, destacando especialmente las sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la STJUE de 9 de julio de 2020.

Así, entre otras, la STS de 15 de junio de 2021 (Roj: STS 2482/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2482 ), con base en dicha sentencia del TJUE, establece:

' 6.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C 13/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

7.-Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de unatransacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , 63/2021, de 9 de febrero , y 208/2021, de 19 de abril , en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE'.

En consecuencia, a la hora de enjuiciar estos acuerdos transaccionales hemos de partir de la premisa de su admisión, aunque la cláusula que se trata de novar pudiera ser nula y abusiva por falta de transparencia.

La cuestión se centra, a continuación, en determinar si dicho pacto novatorio es válido o no por tener el cliente suficiente información que le permita prestar un consentimiento libre e informado.

Así, la misma Sentencia del Tribunal Supremo, en un caso en que se eliminaba la cláusula suelo y se restablecía el interés variable inicialmente pactado (sin limitación) pero incrementado el diferencial (del 0,50 al 0,80), concluyó:

' 9.- Ciertamente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o ' suelo ', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantesque para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

10.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

11.- Junto con la eliminación de la cláusula suelo, se modificó la regulación del tipoal que se devengaba el interés ordinario, de forma que se estableció que el tipo de interés ordinario del préstamo volvería a ser un tipo variable, resultante de la adición del diferencial (0,80%) al índice de referencia (Euríbor a un año), pero sin límite de la variación a la baja, al haberse suprimido la cláusula suelo. Se trataba del sistema pactado originalmente, con la única modificación de que el diferencial pasaba del 0,50% al 0,80%.

12.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

13.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensiblepara un consumidor medio: regirá el originario sistema de interés variable de Euríbor a un año más un diferencial, que en vez del originario de 0,50%, será de 0,80%, pero sin cláusula suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas del sistema de interés variable son fácilmente comprensibles para el prestatario, pues era el previsto en el contrato originalmente (si bien se eliminaba el ' suelo ' sobre el que no se había informado adecuadamente al prestatario), que es justamente el interés que el demandante está interesado en que se aplique con la única modificación, cuya trascendencia es fácilmente aprehensible por un consumidor medio, consistente en incrementarse el diferencial en 0,30 puntos porcentuales.

14.- Además de lo anterior, consta la entrega al consumidor de una oferta con antelación a la suscripción del documento, en la que se incluía un abanico de varias opciones diversasentre las que el consumidor podía elegir, si es que alguna de ellas se adecuaba a sus intereses, y el contrato se formalizó previo ejercicio de la citada opción.

15.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contextoen el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. En el propio acuerdo se hace mención a que la oferta de novación efectuada por la entidad financiera era debida 'a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas'.

16.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, se restablece el sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula suelo cuestionada, con un incremento del diferencial, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantesque para él se derivan de esa novación'. El subrayado es nuestro.

Del documento parcialmente trascrito y las conclusiones enumeradas en los párrafos superiores podemos concluir la validez del pacto transaccional alcanzado por las partes, en virtud del cual minoraba el tipo de interés mínimo aplicable en adelante. A ello hemos de añadir que el prestatario disponía de la escritura pública de préstamo hipotecario, por lo que tenía la posibilidad real y cierta de conocer las condiciones pactadas en su día (6 de agosto de 2010) y las que se aplicarían a partir del 9 de septiembre de 2015.

No existe ningún elemento sorpresivo que impidiera al actor conocer y comprender el significado de la minoración de la cláusula suelo. Con más razón teniendo en cuenta el tenor de la Estipulación Quinta.

Insistimos en que a la fecha del documento ya existía una jurisprudencia consolidada sobre las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, que de hecho reitera en varias ocasiones que se reduce el tipo mínimo de la cláusula conforme las reglas contenidas en dicho préstamo; que la estipulación quinta afirma que las partes conocían con antelación dichos pactos y que los aceptaban, que los párrafos están debidamente separados y numerados, que contiene el tipo mínimo en negrita y destacado, y que tiene una longitud de folio y medio.

En conclusión, consideramos que el pacto novatorio de minoración del límite mínimo de la variabilidad del tipo de interés en el préstamo hipotecario cumple todos los requisitos establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del TS para ser válido.

Se estima este motivo del recurso de apelación.

3.- Pacto de renuncia el ejercicio presente y futuro de acciones derivadas de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Vaya por delante que distinta conclusión alcanzamos en cuanto al pacto de renuncia al ejercicio de futuras acciones.

En la Estipulación Tercera con relación a la Quinta, que ya hemos trascrito, se afirma que la parte prestataria se '(...) se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupoBanco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo' y '(...)

da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

Este pacto debe ser objeto de control de abusividad en el marco de la Directiva 93/13 y de su art. 4.2, dado que está íntimamente ligado al pacto novatorio de minoración del tipo mínimo de la cláusula suelo y ello aunque sólo alcance a la cláusula suprimida.

En tales términos se ha pronunciado la jurisprudencia consolidada del Tribunales Supremo, como ejemplo, la ya citada STS de 15 de junio de 2021 :

' 1.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, como pone de relieve la recurrente, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividadsi no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

2.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelosuprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

3.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia y 34 y 35 del posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de unconsentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuenciasque la renuncia conllevaba.

4.- En lo relativo a la información necesariapara que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en los apartados 55 y 65 de los referidos sentencia y auto, respectivamente, ha declarado que '[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaríaaceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. Como acertadamente declara la Audiencia Provincial en su sentencia, 'previamente se debe conocer de manera clara a qué se renuncia'.

5.- Además de lo anterior, en el documento que Caja Rural de Navarra hizo llegar al prestatario con antelación a la firma del acuerdo, solo se contenía información sobre la oferta de diversas alternativas para la modificación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario que la entidad financiera hacía al consumidor 'debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas'. Pero en ningún momento le informó de que una de las contrapartidas a la modificación de la regulación del tipo de interés consistía en larenuncia del prestatario a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo.

6.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicasderivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

7.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , '[l]a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'.

Idéntica conclusión alcanza la STS de 23 de mayo de 2021 (ROJ STS 2542/2021 ).

La aplicación de esta jurisprudencia al párrafo trascrito lleva a la conclusión que el pacto de renuncia al ejercicio de las acciones es abusivo.

No consta en el texto del documento, ni en otro medio de prueba aportado a autos, que a la parte actora se le facilitara información sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Tampoco consta medio de prueba que acredite que la entidad facilitó información suficiente que permitiera a la parte actora poder calcular cuáles fueron las cantidades indebidamente cobradas por la entidad a cuya reclamación ella estaba dispuesta a renunciar. Ni siquiera se explica al actor que no sólo se está refiriendo a la renuncia a la declaración de nulidad sino también a la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas.

La entidad solicita que los clientes den su conformidad y renuncien a su reclamación sin haber informado a qué estaban renunciando los clientes.

Esta renuncia, carente de información sobre las consecuencias económicas de la misma, no cumple los requisitos de transparencia material exigidos por la Directiva 93/13 y por ello confirmamos su nulidad.

4.- Efectos de la declaración de validez del pacto novatorio

Dos son los efectos de la declaración de validez del acuerdo de 9 de septiembre de 2015.

En primer lugar, la validez de la novación consistente en la minoración del tipo mínimo de los límites a la variabilidad del tipo de interés no impide analizar la nulidad de la cláusula suelo consignada en la escritura pública de 6 de agosto de 2010. La cláusula nula no queda convalidada por su modificación posterior, la minoración de dicha cláusula no impide atacar la validez de esta y podrá ser objeto de control de incorporación, transparencia y abusividad en los mismos términos. Y ello es así porque la renuncia al ejercicio de acciones, consignada en el mismo documento de 9 de septiembre de 2015, no se ha considerado que supere los controles de abusividad.

En este punto y brevemente, de forma similar a como se plantea en el recurso, incidiremos en que no se ha presentado ninguna prueba que acredite que, con anterioridad a la firma de la escritura pública de 6 de agosto de 2010, se facilitara información suficiente a los actores sobre el significado jurídico y económico de la cláusula suelo y la trascendencia que su existencia tendría durante la vigencia del préstamo. De hecho, la parte recurrente no menciona un solo medio de prueba acreditativo de dicha negoción o información previa a la firma del préstamo hipotecario; no consta oferta vinculante ni tampoco se han aportado simulaciones ni ningún otro medio probatorio que trate de acreditar que, con anterioridad a la firma del préstamo, se dio una información completa y comprensible de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula impuesta.

Se desestima así el motivo cuarto del recurso de apelación.

En segundo lugar, la consecuencia de la validez del pacto novatorio debe ser que, en ejecución de sentencia, se calculen las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria hasta la entrada en vigor del acuerdo de 9 de septiembre de 2015 (25 de mayo de 2016), que dejó de aplicarse la cláusula suelo declarada nula. En esos términos fue también solicitado por la parte actora en su demanda.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 23 de febrero de 2021 (ROJ: SAP V 556/2021 ), SAP Valladolid de 6 de mayo de 2021 (ROJ: SAP VA 666/2021 ), SAP Zaragoza de 4 de mayo de 2021 (SAP Z 916/2021 ), SAP León de 27 de abril de 2021 (SAP LE 621/2021 ).

La eficacia de la retroactividad de la reclamación de cantidad debe limitarse hasta dicho pacto novatorio, pues la nulidad de la cláusula suelo no se convalida por un pacto posterior, pero éste despliega todos sus efectos desde su consentimiento por ambas partes. Por tanto, la entidad deberá devolver las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010, que ha sido declarada nula, hasta la vigencia y aplicación del pacto novatorio de 9 de septiembre de 2015.

Se estima parcialmente este motivo del recurso de apelación.

5.- Acuerdo novatorio de 24 de abril de 2016. Conversión en préstamo a interés fijo

Si bien este acuerdo no ha sido mencionado en la demanda y tampoco reclamado en su Suplico, la sentencia entra a su análisis y declara su nulidad.

Observamos que va precedido de una ficha de información personalizada 'FIPER' (documento 4 de la contestación) con la información 'Hipoteca Tipo Fijo'. Se fija el capital pendiente de devolver, el plazo de devolución, el importe de los intereses pendientes y el tipo de interés fijo será del 2,100%; el TAE será de 2,120% y las comisiones y los gastos serán de 0,00 euros. En párrafo aparte y negrita se expresa ' A partir de la fecha de la modificación quedarán sin efecto las cláusulas relativas al tipo de interés del préstamo hasta ese momento vigente, incluidas las correspondientes a las contempladas en la cláusula de limitación de tipo de interés que usted conoce'.

En el párrafo siguiente se anuncia ' A continuación se muestra para su información la evolución histórica del Euribor de los últimos 15 años que deberá tener en cuenta la hora de decidir llevar a cabo o no la modificación de las condiciones a Tipo de Interés Fijo' y se presenta un gráfico de dicha evolución.

Se reproducen las condiciones en el folio 3, en apartados separados, destacados y en negrita, que son 378 cuotas mensuales por importe de 448,73 euros y en el apartado 6 añade una tabla de amortización desde la fecha de la modificación.

Este documento se extiende en 8 páginas y contiene sus propias cláusulas de comisiones, intereses de demora, vencimiento anticipado, etc. No contiene cláusula de renuncia o similar.

Está firmado en cada página por el actor y tiene fecha de 7 de abril de 2016.

También hemos de resaltar que este acuerdo se adopta sólo siete meses después del pacto anterior y consiste en la eliminación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010 y la conversión de aquél en un préstamo de interés variable en un préstamo de interés fijo.

Con antelación suficiente se facilitó la ficha anteriormente reproducida, que contiene toda la información necesaria para que el cliente pueda comprender las consecuencias económicas y jurídicas de dicha conversión. Desde la entrega (7 de abril) hasta la firma (24 de abril) ha transcurrido tiempo suficiente para que el consumidor pueda formar correctamente su consentimiento disponiendo de toda la información necesaria para ello.

Se contiene una evolución del Euribor, una tabla con la amortización del préstamo desde abril de 2016 hasta su finalización, se informa del capital e intereses pendientes, del plazo de devolución e incluso el importe fijo que se va a soportar mensualmente.

Las mismas conclusiones que alcanzamos en el apartado 2 de este Fundamento Jurídico se puede aplicar a este acuerdo de novación.

Respecto el pacto de renuncia, de forma similar al anterior, tiene una redacción genérica y no se informa, ni en el acuerdo ni en la ficha, de las consecuencias económicas (las cantidades indebidamente cobradas) a que cuya reclamación está renunciando el actor ni tampoco se facilitan los datos necesarios para que pudiera calcularlos el prestatario.

Como bien indica la parte recurrida, dicho pacto no se contiene en la ficha anterior, por lo que no se puede afirmar que fuera informado con antelación a la firma del acuerdo.

Ahora bien, una vez no ha sido solicitada su declaración de nulidad en la demanda, la sentencia no puede declarar su nulidad, pues excede de lo solicitado y se incurre en incongruencia extra petita. En este caso, es indiferente que la parte recurrente, en su recurso, haya utilizado dicha nomenclatura u otra, pues lo cierto es que, efectivamente, está impugnando su declaración de nulidad.

CUARTO.-Costas

Respecto las costas de primera instancia, dado que, en puridad, no se impugna el pronunciamiento impositivo de la sentencia, sino que, para el caso que se estimara el recurso se debería revocar dicho pronunciamiento, dado que el recurso sólo ha sido estimado en parte no procede estimar esta petición.

Además de esta cláusula suelo, también se impugnaron las cláusulas de gastos y comisiones de posiciones deudoras, que han sido declaradas nulas y se ha condenado a devolver las cantidades indebidamente cobradas.

Por lo que procede mantener la condena en costas a la parte demandada.

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Sabadell, S.A.contra la sentencia dictada por la Ilma. Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en fecha 22 de diciembre de 2021, en el Juicio Ordinario 1938/2020, que SE REVOCA EN PARTE.

Se declara la VALIDEZ del acuerdo transaccional de 9 de septiembre de 2015 en la minoración del tipo de interés mínimo de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés en los términos establecidos en el Pacto Primero y se declara la NULIDAD del pacto de renuncia contenido en los Pactos Tercero y Quinto de dicho documento.

Se deja sin efecto la declaración de NULIDAD del acuerdo novatorio de 24 de abril de 2016.

En ejecución de sentencia deberán calcularse las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en virtud de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés prevista en la cláusula tercera bis del préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2010 hasta la entrada en vigor del acuerdo transaccional de 9 de septiembre de 2015.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia