Sentencia CIVIL Nº 671/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1829/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-19/002680

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2019/0002680

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1829/2021 - S

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 481/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Felix y Hortensia

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua: MARIA FE SANTIAGO RAMOS y MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

Recurrido/a / Errekurritua: Felix y Hortensia

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA FE SANTIAGO RAMOS y MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

S E N T E N C I A N.º 671/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 481/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Felix, apelante - demandante, representado por la Procuradora D.ª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y defendido por la Letrada D.ª MARIA FE SANTIAGO RAMOS, contra D.ª. Hortensia, apelante - demandada, representada por la Procuradora D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendida por la Letrada D.ª MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDOparcialmente la demanda de DIVORCIO formulada por la Procuradora Esther Asategui Bizkarra representando a Felix y ESTIMANDOparcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Elena Astigarraga Albistegui representando Hortensia debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º)Se declara la disolución legal del matrimonio formado por Felix y Hortensia cesando entre ambos la presunción de convivencia matrimonial. Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiere podido otorgar a favor del otro.

2º)Como contribución a los gastos de los alimentos de los tres hijos Felix abonará 2.100 € mensuales que sera actualizada cada año segun el IPC así como el pago íntegro de los gastos de estudios presentes y futuros de los tres hijos comunes, Serafin y Victoria hasta que finalicen sus estudios, siendo los gastos extraordinarios sufragados a partes iguales.

3º)Se atribuya el use y disfrute de la vivienda familiar a Hortensia durante cuatro años siendo desu cargo todos los gastos derivados del uso de la vivienda y de cargo de Felix el pago cuenta de crédito con garantía hipotecaria que grava la vivienda común.

4º)Se fija como compensación a favor de Hortensia la suma de 177.300 euros.

5º)No se establece pensión compensatoria a favor de Hortensia.

No se hace especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1829/21 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-- Formulada demanda por D. Felix frente a Dª Hortensia en la que solicita la disolución del matrimonio por divorcio, y la adopción de medidas consistentes en patria potestad compartida de la hija menor de edad y la atribución a la madre de la guarda y custodia con el régimen de visitas que detalla; pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio, por importe de 1.200 euros mensuales, y gastos extraordinarios de ambos hijos por cuenta del padre; atribución a la esposa del uso de la vivienda que fue domicilio familiar hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad; alimentos para los tres hijos (la hija menor y los dos hijos mayores de edad), por importe de 700 euros para cada hijo, lo que supone un total de 2100 euros al mes y además el pago del coste íntegro de los gastos de formación de los hijos y gastos extraordinarios al 50%, a la que se opuso la demandada en lo referente a los alimentos, que interesó se mantuvieran hasta que los hijos obtuvieran ingresos que, como mínimo, alcanzaran el importe de la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios, que solicitó la imposición al padre del 90% y que el 10% restante fuera con cargo a la madre el 10%, uso de la vivienda familiar hasta la liquidación del proindiviso sobre la vivienda con un mínimo de diez años, y abono de gastos y seguro de la vivienda al 50% y, por vía de reconvención, solicito pensión compensatoria por importe de 6.000 euros mensuales, actualizables conforme al IPC con carácter indefinido y, subsidiariamente, por un periodo de 20 años y compensación por trabajo para la casa por la cantidad que resulte de multiplicar el SMI actual ( 950 euros por 14 pagas) desde Enero de 2005 hasta la fecha de la sentencia de divorcio, con imposición de costas.

El demandante reconvenido se opuso a la reconvención y solicitó la integra desestimación de los pedimentos de la reconvención y, subsidiariamente, en el caso de apreciación de desequilibrio, fijación de pensión compensatoria por importe de 300 euros y duración de dos años y en cuanto al uso de la vivienda, atribución del uso hasta la liquidación del patrimonio común y societario con un plazo máximo de dos años.

La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio entre D. Felix y Dª Hortensia con los efectos inherentes y cumplida la mayoría de edad de la hija Victoria en el curso del procedimiento, no adopta ninguna medida respecto a la misma y establece una pensión de alimentos para los tres hijos con cargo al padre de dos mil cien (2.100) euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y, además, abono de los gastos de formación de los tres hijos y gastos extraordinarios por mitad; atribuye a Dª Hortensia el uso de la vivienda que fue domicilio familiar durante cuatro años, con obligación de esta de hacer frente a los gastos derivados del uso e impone a D. Felix el pago del cuenta de crédito con garantía hipotecaria que grava la vivienda común; no reconoce derecho al cobro de pensión compensatoria a Dª Hortensia, pero si el derecho a compensación por dedicación a la casa por importe de 177.300 euros, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Frente a dicha sentencia han interpuesto sendos recursos de apelación ambas partes. Dª Hortensia postula en su recurso la revocación de los pronunciamientos de la sentencia referentes al periodo de atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, que pretende sea como minino de diez años, y abono los gastos inherentes a la propiedad y seguro de la vivienda, que reclama sea por mitades e iguales partes, y el reconocimiento del derecho al percibo de pensión compensatoria por importe de seis mil ( 6.000) euros, con carácter indefinido y, subsidiariamente, por un periodo mínimo de veinte años. Por su parte, D. Felix solicita en su recurso que el pago de las cuotas de cuenta de crédito con garantía hipotecaria que grava la vivienda se abone por mitades e iguales partes y se desestime la pretensión de compensación de indemnización por dedicación al matrimonio a favor de Dª Hortensia.

SEGUNDO-La representación de Dª Hortensia alega en defensa de la extensión de la atribución del uso de la vivienda familiar por un periodo de díez años, que su defendida no trabaja y que representa el interés más necesitado de protección, y que D. Felix ha dispuesto de bienes en pro indiviso en perjuicio de Dª Hortensia.

Con relación a la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, es doctrina jurisprudencial pacífica que la situación en la que se encuentran los esposos respecto a la vivienda es la misma que cuando no hay hijos y que la atribución del uso debe hacerse conforme a la previsión contenida en el artículo 96.3 CC, interés más necesitado de protección con criterio prudencial

El criterio expuesto esta recogido, entre otras, en la STS 527/2017, de 27 de septiembre de 2017, recurso: 3114/2015 ( ROJ: STS 3439/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3439 ). que dice:

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativadel otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

En esta sentencia el TS asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año.

La sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda a la esposa por un periodo de cuatro años a partir de la fecha de la resolución o hasta la liquidación del condominio si tuviera lugar antes del transcurso de los cuatro años, plazo que es más que suficiente para que Dª Hortensia encuentre una nueva vivienda en la que residir, sin que puedan atenderse los argumentos que aduce en apoyo de la solicitud de extensión de la asignación del uso y al respecto se señala que ni los ingresos superiores del ex marido ni la cotitularidad de otros bienes pueden justificar la dilación de la atribución temporal del uso del inmueble, que es propiedad por mitades e iguales partes de los exconyuges.

Por otra parte, tal como establece la sentencia apelada, los gastos derivados o relacionados con el uso de la vivienda, incluido el seguro, deben ser a cargo de la Sra Hortensia, que es quien hace uso de la misma de forma exclusiva, hasta tanto mantenga el uso.

TERCERO-En apoyo del reconocimiento del derecho a percibo de pensión compensatoria se alega en el recurso formulado por Dª Hortensia que esta no ha tenido otros ingresos en los últimos tiempos que los procedentes de una donación que le realizó su madre de las rentas de un pabellón durante dieciocho meses, que dejó su trabajo para dedicarse a la familia, que el matrimonio ha durado veintisiete años y que el importe de la pensión compensatoria que reclama, 6000 euros con carácter indefinido, es razonable pues representa el 15,96% de los ingresos del Sr. Felix, que en el año 2020 superaron los 451.000 euros.

Sobre la pensión compensatoria trata la STS 369/2020 -29 de junio de 2020, Recurso: 3672/2019 ( ROJ: STS 2091/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2091) , que se remite a la de Plano pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo (Rec. 1172/2017), en la que se dice lo siguiente:

'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación. El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ).(...). Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción.(...)

Por su parte, la STS 10 Marzo 2009 precisa en sus razonamientos que la naturaleza de esta pensión es puramente compensatoria, que no es indemnizatoria ni alimenticia:

' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil EDL1889/1 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor(...) (lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria) La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

En la STS 17 Mayo 2013 (EDJ 248605) se relacionan los datos a tener en cuenta en la valoración de la existencia de desequilibrio y en la cuantificación de la pensión:

'en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero EDJ 2010/9923 , que declaró la doctrina siguiente: '(...)para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/295471 , y 720/2011, de 19 octubre EDJ 2011/249303

En el caso es evidente que el divorcio genera un desequilibrio en la situación económica de los ex esposos pues en el momento del divorcio D. Felix obtenía ingresos por la actividad laboral que desarrollase de 145. 699 euros, según consta en la declaración de la renta del año 2018, año en el que se rompió la convivencia, mientras que los ingresos de Dª Hortensia en el mismo ejercicio fueron de 21.368,77 euros, provenientes de rendimientos inmobiliarios en la misma anualidad y también que el divorcio ha supuesto un empeoramiento de la situación económica de Dª Hortensia respecto a la que ostentaba constante matrimonio

Por tanto, es procedente el reconocimiento del derecho a percibo de pensión compensatoria a favor de Dª Hortensia.

Como parámetros a valorar para la determinación del importe y la duración de la pensión cabe señalar los siguientes:

La duración de la convivencia matrimonial, que ha sido de 24 años ( 1994/2018)

La dedicación a la familia de Dª Hortensia, que ha sido casi exclusiva desde que dejó de trabajar de forma efectiva a finales del año 2002 ( Metro Bilbao), a raíz del nacimiento del tercer hijo (el matrimonio ha tenido tres hijos).

Aunque después de esa fecha ha estado de alta en la Seguridad Social en la mercantil DIRECCION001 hasta fechas recientes ( 17/12/2019) desde que puso fin a su relación laboral con Metro Billbao no ha desempeñado actividad laboral.

El régimen económico matrimonial es de separación de bienes desde el 29 dic 2004 en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 29 dic. 2004, no obstante lo cual Dª Hortensia se ha beneficiado de los rendimientos de trabajo obtenidos por D. Felix durante matrimonio que se han canalizado a través de la sociedad DIRECCION001, constituida en el 21 de octubre 2007, vigente el régimen de separación de bienes, de la que ambos son propietarios al 50%, y que a su vez es titular ( o era titular) de participaciones en diversas sociedades.

El cese en la prestación de actividad laboral en Metro Bilbao no ha supuesto la pérdida de un eventual derecho a percibo de pensión de jubilación pues el número total de años de cotización, que han sido 21, es suficiente para que Dª Hortensia perciba pensión de jubilación al cumplir la edad correspondiente.

Por otra parte, no se ha aportado ningún elemento de prueba que aporte datos sobre los ingresos que obtenía Dª Hortensia por trabajo que desempeñó como administrativa de Metro Bilbao hasta el año 2002, ni sobre su proyección en la empresa.

Tambien son datos a considerar en la cuantificación de la pensión compensatoria el reconocimiento a Dª Hortensia de derecho a compensación por dedicación a la familia, sobre cuyo importe, cuestionado por D. Felix, se tratará en el FD siguiente; la edad de Dª Hortensia en la fecha en la que se produjo la ruptura de la relación, cincuenta años (28 jun. 1968) y la satisfacción de los alimentos de los tres hijos del matrimonio en su totalidad por D. Felix y se indica que la hija menor inicio los estudios universitarios después de la interposición de la demanda de divorcio.

En las circunstancias que se han expuesto, atendidos los ingresos que percibía D. Felix al tiempo de la separación y los que obtenía Dª Hortensia, 145. 699 euros anuales según consta en la declaración de la renta del año 2018, y 21.368,77 euros (rendimientos inmobiliarios) respectivamente, procede reconocer a Dª Hortensia el derecho al percibo de pensión compensatoria, por importe de 1500 euros mensuales, durante un periodo de cuatro años, tiempo que se considera suficiente para la disolución de la copropiedad sobre la vivienda que fue familiar, que se valoró en más de 970.000 euros en la escritura de 18 septiembre de 2007 y sobre los demás bienes en régimen de copropiedad.

CUARTO-En el recurso de apelación formulado por D. Felix se protesta el reconocimiento del derecho a una compensación por contribución a las cargas del hogar ( artículo 1438 CC), cuestionando la concurrencia de los requisitos para el reconocimiento de tal derecho, que el cambio del régimen económico matrimonial- de gananciales a régimen de separación- fue meramente formal, que las ganancias de los cónyuges siguieron siendo comunes.

Con relación a la compensación por la realización por trabajos para la casa por uno de los cónyuges en el régimen económico matrimonial de separación de bienes es de interés la STS, Civil 658/2019 -de 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 -ECLI:ES:TS:2019:4080 ), Recurso: 5664/2018, cuya FD.... dice

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC .

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

(...)

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atenciónde ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

(...)

En cuanto a la determinación del importe de la compensación, la sentencia señala que deberán de tenerse en cuenta las concretas circunstancias y en cuanto a los criterios de determinación dice

La STS 614/2015, de 25 de noviembre , cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo , ha señalado al respecto que:

'La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

En el caso la sentencia contra la que La sentencia recurrida, para la determinación de la compensación del art. 1438 del CC , se fundamenta exclusivamente en la supuesta suma de ingresos dejados de percibir y perspectivas profesionales abandonadas por la esposa después de una exitosa vida profesional,

Por otra parte, la sentencia toma en consideración que la esposa la demandante voluntariamente dejó su actividad laboral para casarse, lo que le permitió disfrutar de un extraordinario nivel de vida del que no gozaba, ni tenía posibilidades de hacerlo a través de los ingresos provenientes de su trabajo, quedando todas sus necesidades cubiertas a través de las aportaciones de su marido (..??)

Es incontrovertido que el régimen económico del matrimonio entre D. Felix y Dª Hortensia ha sido el de separación de bienes desde el año 2004, que en el lapso entre las capitulaciones y la ruptura de la convivencia la Sra Hortensia no realizó actividad laboral alguna pese a figurar de alta en la Seguridad Social como autónoma, en calidad de administradora solidaria en la mercantil Axur Alde SL y que en ese periodo se dedicó al cuidado de la familia formada por el matrimonio y tres hijos, actualmente mayores de edad.

Por tanto, concurren los requisitos para el derecho de compensación por contribución a la cargas del matrimonio con trabajo para la casa.

Cuestión distinta es la determinación del montante de la compensación por tal concepto.

La resolución objeto del presente recurso fija el importe de la compensación en la cantidad resultante de multiplicar el importe del SMI en la fecha de finalización de la convivencia matrimonial ( 900 euros) por el número de meses transcurridos desde el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales - diciembre 2004- hasta la ruptura de la convivencia -diciembre 2018- (catorce años por catorce mensualidades), de lo que resulta la cantidad de 177.300 euros, sin entrar a examinar las circunstancias concurrentes.

De los documentos que obran en autos resulta que con los ingresos que obtenía D. Felix por su actividad laboral después del otorgamiento de las capitulaciones se abonó una parte del préstamo que se había concertado para la adquisición de la vivienda que fue domicilio familiar que se canceló en el año 2007 ( las cuotas correspondientes al lapso entre las capitulaciones y la cancelación del préstamo que se efectúo el 21 de octubre de 2007) y que los ingresos se han aplicado en parte a la amortización de la cuenta crédito por importe de 400.000 euros concedido por 'La Caixa' D. Felix y Dª Hortensia formalizado en escritura pública otorgada con fecha 13 septiembre de 2007, ante el Notario D. Juan Ignacio Gomeza Villa., lo que indica que el patrimonio de Dª Hortensia se ha incrementado por la actividad laboral desempeñada por D. Felix.

Y el incremento patrimonial que ha obtenido Dª Hortensia como consecuencia de la actividad laboral D. Felix debe tomarse en consideración en la determinación de la compensación por contribución a las cargas del matrimonio mediante trabajo para la casa.

Así, ponderadas las circunstancias concurrentes, se fija el importe de la compensación por contribución a las cargas a favor de Dª Hortensia en setenta y cinco mil (75.000) euros.

QUINTO-Por último, con relación al pago de las cuotas de la cuenta de crédito que concertaron D. Felix y Dª Hortensia con ' La Caixa' formalizada en escritura pública de fecha en 13 septiembre de 2007, que solicita en el recurso se imponga a ambas partes por mitades e iguales partes, con fundamento en la obligación de los condominos a contribuir en las cargas en proporción a las cuotas (391CC), se señala que quedan al margen del procedimiento de divorcio ( contencioso) las discrepancias sobre cuestiones no incluidas en el artículo 91 CC, como lo es el cumplimiento de las obligaciones contraídas con terceros por la contratación de préstamos o cuentas de crédito cualquiera que sea su aplicación o destino, y con más razón porque en el caso el destino del préstamo no ha sido la adquisición de la vivienda familiar sino la compra de participaciones de distintas sociedades a través de la mercantil DIRECCION001.

Por tanto, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre el pago de las cuotas de la cuenta de crédito.

Al hilo de esta cuestión y a la vista de las alegaciones que se ha formulado de contrario para oponerse a la petición de distribuición de las cuotas de la cuenta de crédito, se indica que las cuestiones sobre disposiciones de numerario de la mercantil DIRECCION001 y venta de participaciones de otras sociedades s son ajenas al procedimiento matrimonial y que, en su caso, deberán plantearse en el procedimiento societario si fuera de interés de la parte.

SEXTO-Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de ambos del recurso de apelación no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia ( articulo 398 LEC)

SEPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA en representación de D. Felix y el que lo ha sido por la Procuradora D.ª ELENA ASTIGARRAGA EREÑO, en representación de Dª Hortensia, contra la sentencia dictada por la Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000, en los Autos de nº 481/19, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos de sentencia apelada en el siguiente sentido:

Se reconoce a Dª Hortensia el derecho a percibo de pensión compensatoria por importe de 1.500 euros mensuales durante cuatro años.

Se fija el importe de la compensación por contribución a la cargas del matrimonio mediante trabajo para la casa en la suma de 75.000 euros.

Se deja sin efecto la obligación impuesta a D. Felix de hacer frente a las cuotas de la cuenta de crédito formalizada en escritura de fecha en 13 septiembre de 2007, otorgada ante el Notario D. Juan Ignacio Gomeza Villa.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a D. Felix y D.ª Hortensia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1829 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.