Sentencia Civil Nº 672/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 350/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 672

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 350/2007

JUICIO Nº 268/2005

En la Ciudad de Málaga a trece de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ASOCIACIÓN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE RONDA que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida MERCANTIL GEOCONYKA, S.L. que está representado por el Procurador D. RODRIGUEZ DE LEIVA, ALEJANDRO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17-10-06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Maria Jose Aguilar Zuil, en nombre y representación de GEOCONYKA SL, contra APYMER representada por el Procurador D. Jose Sanchez Ortega, y condeno a APYMER a pagar a GEOCONYKA SL la cantidad de 8.836,38 euros, más los intereses legales y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22-11-07quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando íntegramente la demanda, condena a la entidad demandada al pago de la suma reclamada en la demanda, se alza la demandada-recurrente argumentando lo siguiente: a) la reclamación de la actora tiene por base una factura unilateralmente realizada, en la que no figura firma u otra forma de aceptación por parte de la recurrente, ni se le acompaña un presupuesto debidamente aceptado ni se aporta prueba alguna de que la cantidad que en la misma aparece sea la cantidad a la que realmente ascendían los trabajos contratados; b) la actora no concluyó los trabajos a que se refería la segunda factura, a pesar de haber sido pagados por adelantado, ni adecuó la tercera factura compensándola con la parte de la segunda correspondiente a trabajos no realizados y sin embargo pagados.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La prueba practicada ha consistido en documental, interrogatorio de las partes y testifical. La sentencia recurrida, a pesar de lo dicho por la recurrente, lleva a cabo un pormenorizado análisis de toda la actividad probatoria desarrollada, expuesta de una manera sistemática y correctamente delimitada, lo que hace que, salvo que se haya apreciado una caprichosa o arbitraria valoración de la prueba, los argumentos recogidos en la sentencia deben ser respetados por la Sala, al estar los mismos respaldados por el principio de inmediación, y ello, aunque las facultades de esta Sala incluyan la revisión de lo actuado en la primera instancia.

Y es que todas las pruebas y especialmente la testifical son de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica (SSTS de 8 de noviembre de 1983, 11 de julio de 1987, 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado (STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba (STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta (STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia (SSTS de 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido (SSTS de 2 de junio de 1.981, 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador (SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica (SSTS de 30 de septiembre de 1966, 3 de octubre de 1968, 16 de junio de 1970 etc.).

Destaca en el recurso los débiles argumentos empleados por la recurrente para fundamentar el mismo, repitiendo lo ya manifestado en la instancia y sin apenas indicar los puntos donde se supone que la sentencia recurrida haya podido incurrir en un error en la valoración de la prueba, fundamentalmente la documental aportada, y, olvidando que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Se insiste por la recurrente en la afirmación de que la reclamación de la actora tiene por base una factura unilateralmente realizada, en la que no figura firma u otra forma de aceptación por parte de la recurrente, ni se le acompaña un presupuesto debidamente aceptado ni se aporta prueba alguna de que la cantidad que en la misma aparece sea la cantidad a la que realmente ascendían los trabajos contratados. La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil le asigne, pudiéndose tener en consideración, ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (sentencias de 27 de enero y 11 de mayo de 1987, 25 de marzo de 1988 y 23 de noviembre de 1990, citadas por la sentencia de 18 de noviembre de 1994 ).

La propia recurrente viene a reconocer la certeza de la deuda reclamada de forma tácita al realizar determinados pagos a cuenta por el importe total de dicha factura, admitiendo también de forma tácita que los trabajos correspondientes a la tercera factura (Estudio de Viabilidad) se realizaron, por lo que centra su oposición, y por ende el recurso, no en la negación de que los trabajos relativos a la tercera fase no se ejecutaran sino en el incumplimiento (total o parcial) de los trabajos correspondientes a la segunda fase (encuestas e impartición de cursos de formación), a pesar de haber sido abonados en su totalidad, de donde deduce la apelante la necesidad de descontar o compensar el importe de esos trabajos no ejecutados con la parte correspondiente de la tercera factura.

Como ya indicó esta Sala en sentencia dictada en Rollo de Apelación nº 396/06 "la demandada-apelada no ha formulado reconvención solicitando la resolución del contrato, ejercitando las excepciones "non adimpleti contractus" o "non rite adimpleti contractus", por lo que la sentencia recurrida no debió entrar a valorar si la actora recurrente cumplió o no con las obligaciones asumidas contractualmente, pues ello no es objeto del pleito, debiendo limitarse la sentencia a valorar si la cantidad reclamada por el actor es realmente debida o no lo es, es decir, si se corresponde con obras o servicios ejecutados y no abonados por la demandada. En este sentido, la cuestión se centra en un problema esencialmente probatorio, debiendo prescindirse de cuantas alegaciones realizara la demandada relativas al incumplimiento contractual por parte del actor, pues éste no es el objeto del pleito, el cual debe quedar centrado en la actividad probatoria desarrollada para acreditar que la reclamación efectuada por la recurrente es realmente debida. Por esta razón, los dos primeros motivos del recurso deben ser desestimados, por no guardar relación con el objeto del pleito. O dicho de otro modo: es indiferente las alegaciones de la demandada relativas a ese pretendido incumplimiento contractual o a las penalizaciones de la propiedad por el retraso en la ejecución de la obra imputable a la apelante. La sentencia que se dicte, condenará o absolverá a la demandada prescindiendo de dichas alegaciones, que no guardan relación con el objeto del pleito, al no haberse interpuesto la oportuna demanda reconvencional al amparo del artículo 1.124 del Código Civil ".

Y también, en sentencia dictada por esta Sala en Rollo de Apelación nº 609/06 de dijo "Como dice la sentencia del TS de 13 de mayo de 1985 "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 . En este sentido, es preciso destacar que la demandada-apelada basó su oposición en la existencia de numerosos desperfectos en la obra en el momento en que fue entregada, razón por la cual retuvo el resto del precio que le restaba por abonar. Si embargo, es aplicable al caso de autos la doctrina anteriormente citada respecto de la llamada "exceptio no rite adimpleti contractus", que es la opuesta por la demandada, pues la vivienda, aún presentando desperfectos, éstos no eran de una magnitud tal que la hicieran impropia para su uso, como se evidencia, de un lado, por la recepción de la vivienda (a "entera satisfacción") por la demandada, que la habitó, y de otro lado, por la transmisión posterior de la misma a un tercero por un precio superior al de adquisición. En consecuencia, la demandada, al oponer la excepción antes referida, debió optar por hacerla valer a través de la oportuna reconvención, solicitando a tal fin la solución reparadora "in natura" o bien la reducción del precio, lo que no hizo. A tal fin resulta muy significativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Junio de 1.996 , según la cual, y remitiéndose a otra anterior de fecha 15 de marzo de 1979, "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ". En el caso en litigio ha de tenerse en cuenta que, referido el contrato de obra a la ejecución de la cimentación y estructura de una edificación para ciento veinte viviendas y plantas sótano para garaje, la obra fue entregada al comitente quien continúo la edificación de los referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la resolución del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional, limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende "compensar" las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por "Obras E., S.A." sino que por ésta se le de final en su totalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que "a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad (en nuestro caso, "Construcciones L., S.A.") objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas".

Y en igual sentido se pronunció la sentencia del TS de 30 de enero de 1992 al rechazar «la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre las partes la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo conforme a lo pactado ya que la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defectos que permitan concluir la existencia de un ,aliud pro alio" sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia recurrida», lo que se reitera en sentencia de 8 de junio de 1996 (RJ 1996 4833 ) al decir que «como señala la doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación ,in natura" de tales desperfectos o por la reducción del precio, ninguna de cuyas formas ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional limitándose a manifestar en su contestación a la demanda la alegación de la expceción citada y los desperfectos en las obras".

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE RONDA Y CAMPILLOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ronda, con fecha de 17de Octubre de 2.006, en los autos de procedimiento ordinario 268/05, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.