Sentencia Civil Nº 672/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 218/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00672/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2008

SENTENCIA Núm. 42/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a Treinta de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, los presentes autos de P. Ordinario nº 462/07, Rollo núm. 218/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón; entre partes, como Apelantes D. Alejo , Avelino , " DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES", representados por el Procurador Sr. Somiedo Tuya, bajo la dirección letrada de D. Eladio De La Concha García- Mauriño, como Apelado D. Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Marqués Prendes, bajo la dirección letrada de D. Sergio Marqués Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5-11-07 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Estimo en parte la demanda deducida a instancia de D. Ruperto , en interés de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, contra D. Alejo , D. Avelino y " DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES", y en consecuencia, les condeno: - a pagar la cantidad de cinco mil trescientos veintisiete euros con nueve céntimos de euro ( 5.327,09 ?) en compensación del menor valor de la parcela vendida a que se contrae este juicio; y - a ejecutar las obras necesarias para retirar de esa parcela los muros de contención existentes en los linderos sur y oeste con realización de las tareas que se describen en el informe pericial aportado con la demanda, dando al resultado un acabado que resulte acorde desde el punto de vista estético con el del conjunto de la urbanización en que se encuentra aquella. Con desestimación, en lo demás, de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados"

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Alejo , Avelino y " DIRECCION000 C.B.", se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 218/085 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la preceptiva Votación Y Fallo el pasado veintisiete de enero del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, el demandado apelante se alza contra la sentencia que le condena indemnizar a los actores por las diferencias de superficie existentes al escriturar el bien respecto del contrato privado celebrado, señalando fundamentalmente que aceptó el comprador la variación de condiciones al convertir un espacio de uso exclusivo en zona de copropiedad para facilitar el aparcamiento de vehículos para lo que se hallaba facultado la demandada, invocar la doctrina de los actos propios para discutir la forma de fijar y calcular la indemnización resultante y en cuanto a la obligación de hacer, consistente en reformar los muros de contención inicialmente no previstos, fundamenta el recurso sucintamente en la facultad reconocida a la vendedora llevada a cabo debido a las características técnicas de la zona donde se construye la urbanización según certifica el arquitecto director de obra.

SEGUNDO.- En cuanto al primer punto debe partirse de que en la venta celebrada sobre plano, la demandada se comprometió a transmitir a la actora por el precio de 207.935,00 euros una parcela de 276,77 metros cuadrados con una superficie construida de 174,60 metros, mientras que por el mismo precio le entregó al formalizarse la escritura con un total de 229,50 metros. Es menester destacar de un lado las características de la venta sobre plano, tal y como ha declarado esta Sala en consonancia con el TS en la sentencia que se cita de 27 de enero de 2006 :

"Sentado lo que antecede, sin embargo en el supuesto enjuiciado se trata de una venta de parcela con vivienda sobre plano. Sobre este particular ya se ha pronunciado también esta Audiencia en los términos que siguen:

En la sentencia de 11 de julio de 2000 : " Así centrados los términos del debate, para resolverlo será preciso tener en cuenta que en el contrato privado de compraventa se señaló la superficie de la vivienda bajo cubierta vendida directamente y por relación al " plano adjunto ", y se fijó el precio global, ...... se trata de una compraventa de un inmueble bajo plano, o lo que es igual, de una vivienda o bajo cubierta que en el momento de la firma del contrato privado aún no se había construido, por lo que la compradora no tenía más referencia de su dimensión que las que constaban en el plano que acompañó a su demanda, lo que impide calificar el contrato litigioso como venta por precio alzado o a razón de un tanto por unidad de medida del artículo 1.471. Y es que en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de octubre de 1988 , no tienen una existencia actual, sino futura, aunque se encuentre gráficamente prefigurada y en vías de conformación. En ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características - orientación, configuración, distribución, superficie, etc - resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. Tampoco tiene especial relevancia que el contrato se instrumentara posteriormente en la escritura pública de 1999 pues es obvio que la escritura en modo alguno elimina la situación jurídica anterior como si no hubiese existido, desde el momento en que no hay ninguna prueba de que fuera intención de los contratantes novar el contrato en cuanto a las obligaciones contraídas con anterioridad pendientes de cumplimiento, pues nada se dijo en la escritura; escritura que sigue manteniendo el mismo precio, limitándose en cuanto a la determinación de los metros a los que ya aparecían en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, posterior a la venta privada, haciéndolo incluso de una forma incorrecta puesto que tampoco son coincidentes con los que realmente tienen una vez construido el inmueble. ...... Tercero- Esta desviación, no consentida, sobre las previsiones contractuales debe ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección, ...... Cuarto.- Lo cierto es que se ha producido un incumplimiento o un cumplimiento inexacto, imperfecto o deficiente de las obligaciones asumidas por cuanto el inmueble construido no se ajustó íntegramente a las características pactadas. Ahora bien, el problema radica realmente en determinar si las consecuencias económicas resultantes de esa diferencia de superficie útil entre lo venido y lo entregado, deben ser resueltas por lo dispuesto en los artículos 1.469 a 1.472 del Código Civil , aplicables a los casos en que existen unas posibles diferencias entre la extensión efectiva de la finca al perfeccionarse el contrato y la que es objeto en el momento de la entrega, o por el artículo 1.101 y concordantes del mismo cuerpo legal, regulador de las consecuencias del incumplimiento genérico de obligaciones derivadas de un contrato. Sin analizar las diferencias jurídicas que conlleva la aplicación de una u otra normativa, lo cierto es que pese a una cierta confusión de la parte actora a la hora de individualizar la acción ejercitada, la norma de aplicación no es otra que la especificada en el artículo 1.101 , como resulta del suplico de la demanda en el que se interesa una indemnización en razón del incumplimiento denunciado, incongruente, como bien afirma el demandado, con la acción del artículo 1.471 cuya desatención daría lugar a una disminución proporcional a lo que falte de cabida o número, cosa manifiestamente distinta de la pretensión indemnizatoria contenida en dicha suplica ".

Y como dijo esta Sección en sentencia de 3 de junio de 2003 : ...... " al respecto basta decir que cierto sector de la doctrina aprecia razón de analogía que permitiría aplicar al caso de la venta sobre plano el criterio compensador contemplado en el artículo 1.469 del Código Civil EDL 1889/1 y que, en todo caso, al mismo resultado puede llegarse a través del derecho de los compradores a la indemnización de daños y perjuicios por falta de cumplimiento exacto de lo convenido, criterio que es el elegido por los accionantes y el acogido por la sentencia recurrida y esto en armonía con la doctrina jurisprudencial que también lo ha entendido así, por ejemplo, en la sentencia de 3 de marzo de 1.979 ".

TERCERO-. Así las cosas invoca la parte apelante en apoyo de esta modificación a la autorización contenida en el documento privado a la promotora en La estipulación 5º para llevar a cabo cualquier modificación impuesta administrativamente o exigida por razones técnicas, jurídicas o comerciales durante la ejecución, pero dicho cláusula, amén de ser entendida en sus justos términos sin que se pueda dejar en virtud de ella el cumplimiento de lo pactado al arbitrio y capricho exclusivo de una de las partes contratantes, no puede en ningún caso amparar esta modificación; en primer lugar porque no resulta acreditada la necesidad de la modificación impuesta por las razones expuestas en el contrato, pues le incumbe la carga de demostrarlo al demandado, conforme al artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil y en segundo lugar porque, como muy bien dice la sentencia de instancia, el propio contrato señala que si dicha modificación supone una reducción de superficie superior al 2% como es el caso, se requiere comunicación a la propiedad y autorización de ésta, lo que no llevó a cabo al demandada. Sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios al supuesto enjuiciado, declara entre otras la Sentencia del TS de 2 de octubre de 2007 que:"El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña. La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" (sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras)...". Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que no ha habido ningún acto concluyente del demandado antes de la firma de la escritura de la que se deduzca la aceptación de la variación de superficie sin derecho a reclamar indemnización alguna. La única aceptación existente viene representada por la firma de la escritura y el contenido de la estipulación VIII, sobre la que curiosamente nada alega el demandado en su recurso, aunque al contestar al acto de conciliación la invoca el representante legal de la empresa. En dicha estipulación el comprador acepta las modificaciones, pero en ningún caso renuncia a reclamar ni expresa ni tácitamente (artículo 6 del Código Civil ) la indemnización pertinente al ver mermada la superficie de su parcela. Tal manifestación no constituye un acto propio de renuncia a la actual reclamación racionalmente, hay que entenderla como simple reconocimiento de la merma de superficie y de que este hecho no representa para el comprador la frustración del fin del contrato que le permita resolverlo, sin otras consideraciones y efectos, como se infiere de la conducta de la adquirente nada más firmar la escritura, al proceder al día siguiente del otorgamiento de la escritura ( 16 de noviembre de 2006) a suscribir el acta de disconformidad obrante a los folios 35 y siguientes preludio de la actual reclamación . Por otra parte es evidente el perjuicio que se causa a los demandados con la modificación impuesta que les hace perder parte de la superficie que pasa a ser elemento común sin la reducción pertinente del precio de venta inicialmente previsto. Sentado lo anterior la indemnización sólo puede calcularse en términos equitativos con ponderación de la pérdida de superficie, el precio pactado y que la superficie reducida pasa a ser de la comunidad de propietarios d e la urbanización, lo que obliga a estimar acertado calcular el valor del terreno en un 20 % de lo construido, cifra que pudiera haberse elevado incluso al 25% para fijar el valor del metro del suelo, partiendo del de venta, calculado correctamente por la pericial del demandante, por el Juzgador en vez de actualizar un valor de tasación ajeno al precio realmente convenido y reducir el total en un 25% en consideración al condominio que ostenta la actora sobre la superficie perdida, conclusión razonada del juez de instancia que la Sala mantiene y ratifica.

CUARTO. En cuanto a la última de las cuestiones, es evidente (ver fotografías) que se han alterado las condiciones físicas de la parcela que de lindar con la parcela 5 por el linde oeste en al actualidad linda con un camino servidero con desnivel, por lo que se han construido a lo largo del lindero sur-oeste de la propiedad unos muros de contención voluminosos con el consiguiente daño estético que reflejan con suma claridad las fotografías acompañadas. Es la demandada quien tiene la carga de justificar que esta alteración ha sido impuesta por las condiciones del terreno y otras razones técnicas como el desnivel existente y no lo ha hecho, evidenciando la pericial aportada por el actor que hay otras soluciones menos invasivas y de menor repercusión estética. Frente a esta pericial, el demandado debió haber aportado algún informe técnico imparcial que demostrase lo contrario, careciendo de toda virtualidad el informe del director de la obra para desvirtuarlo ya que precisamente fue él quien decidió instalar los muros, por lo que carece de la mínima objetividad exigible, siendo en este caso la conducta de la demandada poco coherente ya que en al contestación hace responsable al arquitecto director de la obra de lo ocurrido y pretende sin embargo basarse en el informe del mismo técnico para rebatir la prueba pericial presentada de contrario, y en cuanto al alegato de la falta de legitimación de la accionante para sostener esta pretensión porque afecta al resto de comuneros, constituye una cuestión nueva no invocada en la contestación a la demanda, inoponible en la alzada por mor de lo dispuesto en el artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil . En atención a lo expuesto, se desestima el recurso.

QUINTO. Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo , D. Avelino Y " DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES", contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2007, dictada en autos de P. Ordinario nº 462/07 , del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, la que se CONFIRMA con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.