Sentencia Civil Nº 672/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 34/2009 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimotercera

ROLLO Nº. 34/2009-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 412/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 672

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 412/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 26 de Barcelona, a instancia de D. Jose Miguel , contra Dª. Inocencia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador señor Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación señor Jose Miguel , contra señora Inocencia y, en consecuencia, la condeno a que abone al actor la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS, con imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª. Inocencia a abonar a D. Jose Miguel la suma de 24.000 ?, doble de la cantidad entregada por éste en concepto de arras penitenciales ex arts. 1554 CC , al concertar, como comprador, la compraventa de la vivienda descrita en el hecho primero del escrito inicial, por incumplimiento de la primera, vendedora, como consecuencia de la resolución del contrato por dicho incumplimiento. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (1) falta de litisconsorcio pasivo necesario (actuó como mandataria de sus hermanos, pero sin poderes de representación de los mismos); (2) no es exacto (sic) que, con sus hermanos fuesen los propietarios de dicha finca, sino solo de la mitad proindiviso "ya que no se había efectuado la declaración de herederos abintestato de su padre", que se efectuó en 28.6.2007, admitiendo que "en fecha 31.7.2007, los hijos y sobrinos se adjudican todos y cada uno de los bienes y, asimismo, proceden a la venta de todas y cada una de las partes indivisas a favor" de la demandada, por lo que en esta última fecha estaba en condiciones de otorgar escritura a favor del actor; (3) es el actor quien en 30 de julio, rescinde unilateralmente el contrato, cuando aún no había transcurrido la prórroga pactada para el otorgamiento de escritura, es decir al día siguiente en que ya estaba en disposición de otorgarla, por lo que es él quien pierde las arras, de conformidad con la cláusula 6ª del contrato, aunque hace manifestación expresa de otorgarla. (4) se pactó el fuero de El Vendrell, y la demanda se ha presentado en los Juzgados de Barcelona (excepción desestimada, junto con la falta de litisconsorcio pasivo necesario por auto de 26.10.2008 , y que ya no forman parte del debate en esta alzada).

La sentencia de instancia, clara y exhaustivamente motivada, estima la demanda con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta por: a) infracción de normas procesales, referida a la misma sentencia que se dice infringe el art. 218.2 LEC , por falta de motivación, con indefensión; b) en cuanto al fondo, reitera su pretensión (siquiera parece desprenderse, la petición subsidiaria, de devolver los 12.000 ? entregados). Con ello, el debate queda planteado - salvo las excepciones rechazadas definitivamente - en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 14.12.2006 Dª. Inocencia , en nombre e interés propio y en representación de sus hermanos, José, Juan y Luis, como "VENDEDOR" y copropietaria (sin aludir a que solo lo fuesen "proindiviso", y sin que la demandada, en interrogatorio, "recuerde" que comunicase al actor que "todos" fuesen a firmar la escritura) con sus hermanos de la "vivienda urbana sita en Bonastre, C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , con una superficie de 54 m2", inscrita en el Registro de El Vendrell, y D. Jose Miguel , como "COMPRADOR" en nombre propio, VENDE a éste, que COMPRA, por documento privado, la finca citada, libre de cualquier carga o hipoteca, gravámenes, arrendatarios y ocupantes, y por el precio de 110.000 ?, a pagar en dos partes: a) 12.000 ?, "a cuenta del precio, en concepto se señal y arras que se reciben en este acto"; b) 98.000 ?, a entregar el día de la escritura pública, que será antes del 15.4.2007 en la Notaría que se designe, y de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos: (1) el comprador correrá a cargo de todos los gastos, tributos y demás gravámenes derivados de la transmisión, incluidos los derivados de la escritura e inscripción; (2) la vendedora, de la plusvalía (sin aludir, ni supedir, el contrato a una previa declaración de herederos abintestato, ni a consolidar en la demandada la propiedad plena); (3) en el caso de que no se llevara a buen término la presente compraventa, por causas imputables al vendedor, devolverá las cantidades entregadas, dobladas, al comprador (cláusula 5ª ); y, viceversa, si es por causas imputables al comprador, éste perderá las cantidades entregadas; (4) no se podrá acceder ni efectuar obras en la finca hasta la escritura de compraventa (f. 4 y ss, en relación con el hecho 2º de la contestación).

2) En 30.3.2007, las partes de común acuerdo, prorrogan el límite para la firma de la escritura pública hasta el 31.7.2007 (f. 7, en relación con el hecho 4º de la contestación; sin que en dicho documento se haga constar la razón de dicha prórroga y, en concreto que obedeciese a las dificultades surgidas en la - alegada - declaración de herederos abintestato del padre de la demandada, aparte de la misma demandada, en el interrogatorio manifiesta que "no" se se estableció el 31 de julio por algún motivo especial); no se estableció ninguna otra prórroga (la misma testigo, por la mediadora, Sra. Magdalena , manifiesta que "no se consideró necesario).

3) en todas dichas actuaciones, interviene a instancia de la vendedora (testifical de Dª. Magdalena , que depuso a instancia de la demandada), "el mediador FINQUES MAZAGATOS", en tanto que sus honorarios, según el contrato, vienen incluidos en el precio de la compraventa y se harán efectivos en su totalidad el día de la firma de la escritura de compraventa (cláusula 3ª del contrato).

4) En 30.7.2007, un día antes de la fecha señalada para el otorgamiento de la escritura, por el "comprador" se remitió "burofax , recibido por la vendedora en 21.8.2007, si bien aquella fecha se había dejado aviso postal, comunicándole que "cumplido el plazo de escritura fijado por usted misma y sin noticias de prórroga, entiendo la no disponibilidad por su parte para no escriturar la finca de su propiedad....y haciendo uso de la cláusula por usted exigida en su día en contrato de arras en el punto nº. 5 (QUINTA ) le emplazo el el término mínimo posible por su parte para citarme y rescindir nuestro acuerdo" (no desiste, no resuelve unilateralmente), cuya comunicación no tuvo respuesta alguna en un "tiempo mínimo" (f. 8 y ss, en relación con la admisión en el párrafo 2º del hecho 4º de la contestación).

5) De nuevo, por el mismo conducto y en 21.11.2007, sin poder ser entregado (como el anterior, dirigido a las señas consignadas por la demandada en el contrato), pero dejando aviso postal (sin que fuera recogido, pero del que tuvo conocimiento la demandada, al comunicarlo a la mediadora, según testifical de ésta), el actor/comprador comunicó a la vendedora demandada, que de conformidad a lo previsto en el artículo 1454 CC así como en la cláusula quinta del contrato la requería para la entrega de 24.000 ?, doble de la suma entregada, habida cuenta de su reiterado incumplimiento.

6) Se da la circunstancia que la demandada había adquirido el pleno dominio de cuarenta y ocho sesenta y cuatroavas partes de dicha finca en 31.7.2007 (sin requerir al actor para el otorgamiento o intentar una nueva prórroga hasta la inscripción), lo que inscribió en 23.11.2007, y después adquirió otra octava parte que inscribió en 5.10.2007 (f. 14 y ss), .

7) No consta ningún dato referido ni a la declaración de herederos abintestato; sí la venta de "cuarenta y ocho sesenta y cuatro avas partes" de la referida finca a la demandada por parte de sus hermanos y sobrinos, mediante escritura pública de 31.7.2007 (f. 61 y ss), aportada a requerimiento del actor, aunque faltaban participaciones para consolidar en la demandada copropietaria, la totalidad del pleno dominio (f. 14 y ss, en relación con el extremo 6 de este fundamento).

8) tampoco consta que el actor tuviese dificultades de carácter económico (afirma que había hecho gestiones para la hipoteca y la tenía concedida, lo que viene avalado por la testifical de la Sra. Magdalena , en el sentido de que supo por "los Bancos" que el actor, después del 31 de julio, ya no estaba interesando, no que no hubiera obtenido financiación), para abonar el precio de la compraventa.

9) el único requerimiento de la agencia al demandado para el otorgamiento de escritura, fue posterior a la inscripción a favor de la actora (testifical de la Sra. Magdalena ) que tuvo lugar en 23.11.2007, notoriamente posterior al fecha prorrogada para dicho acto, de 31.7.2007.

TERCERO.- Sin duda, el contrato privado de compraventa que ligaba a las partes, era una venta perfecta, obligatoria para ambas (nace el contrato a la vida jurídica y se constituyen las obligaciones, es decir, el contrato existe y ha de cumplirse), al haber convenido en la cosa y en el precio, pudiendo aquellas compelerse para hacerlo efectivo (arts. 1254,1258, 1445, 1450 CC ); claro, solo con el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato (entrega de la cosa, pago del precio), se entenderá consumado (por todas, STS 7.10.2005 ; de hecho con la consumación se extinguen las obligaciones del contrato, y ya no se puede desistir del mismo), y a dicho contrato "perfecto" se incorporaron arras (pacto arral accesorio a la compraventa perfeccionada), inequívocamente penitenciales, ex art. 1454 CC , al constar, más allá de la mera mención de este precepto, de forma clara, evidente, rotunda y precisa la voluntad de las partes en tal sentido (SSTS. 3.6.1994, 4.3.1996, 14.6.1999 ,...). Las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero, en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC , confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC ). Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de de la perfección o entre la perfección y la consumación (así, no puede entenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa o desligado de éste, por propia definición ex art. 1454 CC , al tener por objeto la posibilidad de desistimiento del mismo).

Como se ha expuesto, aquí son inequívocamente penitenciales, aunque pretenda ahora la apelante que fuese meramente confirmatorias; ciertamente ésta se presumen, en tanto que las penitenciales - por su carácter excepcional, atendidas sus consecuencias - han de ser objeto de interpretación restrictiva (SSTS 24.10.2002, 20, 5.2004 ,...), a no ser que conste claramente la voluntad expresa de las partes, y aquí consta atendidos los términos del contrato, pactándose a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna (de ahí que algunos las definan como el lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa). Ese desistimiento es claramente distinto del "incumplimiento culpable" ex art. 1124 CC ; así, en la STS 19.6.1996 , califica el primero como "facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurídico", por ello, distinto del segundo, que supone la vulneración del contenido obligacional asumido por la parte.

CUARTO.- Esa facultad de desistimiento (que expresamente se reconoce a ambas partes), lógicamente, debe estar limitada al tiempo en que las obligaciones del contrato están "en suspenso"; si no se ha estipulado un plazo para desistir, éste debería finalizar en el momento en que esté previsto que se inicie el cumplimiento (o que se exija el cumplimiento) de algunas de las prestaciones del contrato, y en todo caso, el límite máximo ha de ser la consumación del contrato (el que no desiste, pudiendo hacerlo, podrá "incumplir", pero no desistir: o se desiste o se cumple; y se puede desistir en cuanto no hay que cumplir, porque las arras eximen de cumplir, pagando; y el incumplimiento, lo que legitima es a exigir el cumplimiento o la resolución, con indemnización).

Dice el TS en sentencia de 19.6.1986 que acreditado el incumplimiento por la vendedora de su obligación de otorgar escritura pública de compraventa - revocando la SAP, que estimaba la demanda por incumplimiento, condenando a la demandada a la devolución del duplo de las arras, por la rescisión del contrato con los efectos del art. 1454 CC al que expresamente se sometieron las partes - declara que "la acción actuada no es la derivada del art. 1454 ...en cuanto la vendedora no ejercitó la facultad o derecho potestativo a desistir del contrato devolviendo las arras por duplicado", sino "la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le ocasionaron (al comprador) como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a dicho vendedor", es decir, el 1124 CC, con lo que no cabe que, habiendo incumplido el demandado, pueda el actor - cumplidor - optar entre actuar la acción derivada del art. 1454 ó la del 1124 , sino que, por no ser idénticos incumplimiento y desistimiento, ha de escoger la segunda; y, por lo mismo, la parte incumplidora, no puede desistir, quedando sujeta a las consecuencias de su incumplimiento (después, la STS 14.11.1991, y antes, 14.5.1929 ). Sin embargo, de otras, parece inferirse que el incumplimiento de una parte hace presumir su propósito de haber desistido ex art. 1454 CC y volver a la "opción resolutoria" pero con base a este precepto: así, 19.10.1984, 26.12.1991, 23.2.1993,...)

En el presente caso, ciertamente ni se entrega ni se paga "todo" el precio, pero el actor hace todo lo posible para cumplir (abona los 12.000 ?, considerados parte del precio, "aparte" de arras penitenciales, hace gestiones para obtener la financiación, acuerda la prórroga de la escritura pública, comunica el día anterior que "entiende" que la vendedora no puede cumplir por lo que habrá que estar a los términos del contrato en cuanto a las arras, sin recibir ninguna contestación de ésta en ningún sentido,...) y ya transcurrida con exceso la fecha establecida para el otorgamiento (se requeriere, a través de la mediadora, después de 5 meses de llegada la fecha, cuando se inscribe y nada de ello se constar en el contrato), se aparta válidamente del contrato, reclamando las arras duplicadas.

QUINTO.- No se entiende, a la vista de la exhaustividad de la resolución recurrida, estableciendo hechos probados por costes las partes o inferirlos de la prueba, así como los fundamentos del fallo, la alegada indefensión que hace derivar de una pretendida falta de motivación (no se interesa la nulidad de la sentencia, sino su revocación), cuando se ha podido aumentar el recurso, en base a una pretendida errónea valoración de la prueba y otra valoración de la comunicación del actor (a manera de desistimiento del contrato, con pérdida de las arras). El motivo no puede prosperar.

De otro lado, la expresión "demandado" por "demandante en el fundamento segundo es simplemente eso, un error de transcripción, tal y como lo califica la misma apelante, sin ninguna trascendencia, aunque debe considerarse corregido, al amparo del art. 267 LOPJ .

Ciertamente el vendedor remite su burofax el día 30, con el texto antes enunciado del que no puede hacer derivar una resolución unilateral, cuando aún la demandada podía reaccionar, ante el "entiendo la no disponibilidad por su parte para no escriturar" y ante la existencia de una importante prórroga pactada con anterioridad, cumpliendo si, al menos el 31, podía otorgar la escritura, pero en ningún momento anterior ni posterior (hasta casi 5 meses después, cuando inscribe) intentase, al menos también, prorrogar la fecha del otorgamiento (ya lo había conseguido con anterioridad "sin ninguna razón especial"), cuando dicho otorgamiento no se supedita a ninguna actuación de la demandada (que nada ha hecho, y no costa - se excluye en el contrato - la entrega de la posesión). Y ese "silencio" de la apelante no puede ser entendido sino como una declaración de voluntad de no cumplir en los términos pactados, atendidas las reglas de la buena fe (art. 7 y 1258 CC ) y el sentido objetivo del comportamiento, que imponían el deber de contestar (así las SSTS 14.6.1963, 25.11.1966, A. 3057 y 4996 ).

Consecuentemente, el recurso no puede prosperar, procediendo la confirmación de las resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª. Inocencia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.