Sentencia Civil Nº 672/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 84/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 84/2009

DIVORCIO NÚM. 428/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA0 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 672/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 428/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancias de D. Nicanor , contra Dª. Carlota ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador Dña. María .José Blanchar García, en nombre y representación de D. Nicanor y defendido por el Letrado Dña. Viviana Colpó Ordas contra Dña. Carlota V ACUERDO LA DISOLUCiÓN DEL MATRIMONIO formado por D. Nicanor y Dña. Carlota , por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial:

La guarda y custodia de los menores Ignasi y Eduard- Albert, se atribuye a la madre Sra. Carlota , continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se acuerda un régimen de visitas a favor del progenitor paterno consistente en:

o Durante el período ordinario de escolaridad, se acuerda; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta lunes a la entrada del mismo. En caso de puentes escolares que se unan al fin de semana le corresponderá del disfrute de la totalidad al progenitor que le corresponda el fin de semana.

o Días festivos intersemanales se distribuirán de forma alterna entre ambos progenitores, desde la salida del día anterior hasta las 21 horas del día correspondiendo el primero de ellos a la madre

o Día intersemanal, a falta de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente reintegrándolos en el centro escolar.

o Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa se establecerá tal y como se recoge en la sentencia de separación.

o Verano: cada progenitor podrá tener a sus hijos por períodos quincenales, alternativos y no acumulativos:

1er desde el último día del colegio a la salida del mismo hasta el 30 de junio a las 21.00 horas.

2do: del 30 de junio a las 21 .00 horas hasta el 14 de julio a las 21.00 horas.

3er: del 14 de julio a las 21 .00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas.

4to: desde 31 de julio a las 21 .00 horas hasta el 14 de agosto a las 21 .00 horas.

5to. Desde el 14 de agosto a las 21 .00 horas hasta el 31 de agosto a las 21 .00 horas.

6to: Desde el 31 de agosto a las 21 .00 horas hasta el último día vacacional hasta las 21 .00 horas.

o El lugar de la entrega y recogida del menor será en todo caso, y salvo pacto entre los progenitores, el domicilio de la madre y/o el colegio y se establece la obligación de comunicarse el período elegido al menos con un mes de anticipación. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años impares al padre los pares.

La pensión de alimentos a cargo del padre será de 920 euros mensuales, es decir 460 euros por hijo, que serán satisfechos, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya. Respecto a los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo o consenso de ambos, salvo en aquellos casos en que sea estrictamente necesario, imprescindible y urgente."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia en el mismo sentido que la parte apelante; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la pensión de alimentos. La sentencia de separación de 31 de julio de 2001 fijó una pensión de alimentos de 172.000 de las antiguas pesetas más el 100% de los gastos médicos no cubiertos para los dos hijos menores Ignasi i Eduard- Albert. En el proceso de divorcio el demandante solicita la reducción de la pensión de alimentos alegando en síntesis que sus ingresos han disminuido. La sentencia, valorando los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los hijos, reduce la pensión de alimentos a la cantidad de 920 euros para ambos y contra dicho pronunciamiento se alza la demandada que solicita el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación por entender que no se ha producido variación alguna en la situación económica de ambos progenitores y que el padre además de los ingresos que obtiene por su trabajo tiene otras fuentes de ingresos. El Ministerio Fiscal impugna asimismo la sentencia interesando el mantenimiento de la pensión fijada en la sentencia de separación al haber sido acordada por mutuo acuerdo en convenio regulador y no haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias.

La pensión de alimentos debe fijarse atendiendo al binomio necesidad de los hijos y capacidad económica de los padres, ajustándose a criterios de proporcionalidad, tal y como exige el artículo 267 del Codi de Familia, debiendo ser entendida la obligación de alimentos de los hijos menores en un sentido amplio (art. 143 CdF ). Habiéndose fijado la pensión de alimentos en convenio regulador de separación aprobado por sentencia de fecha 31 de julio de 2001 , un cambio o modificación de la pensión solo puede venir justificado por la variación en la capacidad económica de los padres o por la variación de las necesidades de los hijos, o por ambas cosas a la vez, y como señala el Ministerio Fiscal en su impugnación, ninguna de dichas circunstancias ha sido acreditada. Constituye un hecho no controvertido que el Sr. Nicanor ha cambiado de trabajo y que después de trabajar en distintas empresas como auditor de cuentas y también como autónomo, ha aprobado unas oposiciones en noviembre de 2007 como funcionario de la Generalitat. La sentencia recoge que sus ingresos netos procedentes del trabajo ascienden a 3.175 euros al mes, cuestión que no se discute por la otra parte y que los ingresos de la madre ascienden a unos 2.000 euros netos al mes. Valora asimismo las necesidades de los hijos en 1.310 euros y en base a estos datos acuerda reducir la pensión de alimentos de los hijos a la suma de 920 euros al mes. La Sala, valorando todo el material probatorio obrante en las actuaciones, aprecia la concurrencia de un error en la valoración que de la misma hace la sentencia de instancia. En cuanto a los ingresos del padre, y a falta de una Declaración de la Renta posterior a 2007, se comprueba que en dicha declaración además de los rendimientos por trabajo, existen otros ingresos o fuentes de ingresos. Así lo señala claramente el Ministerio Fiscal cuando afirma que tiene percepciones por la realización de clases y colaboraciones científicas en academias e instituciones y que percibe cantidades de operaciones financieras, debiendo concluirse que su capacidad de obtener ingresos no puede verse limitada a los ingresos que percibe por nómina. En cuanto a las necesidades de los hijos, ya se ha señalado por esta Sala que debe procurarse a los hijos menores las condiciones necesarias para que mantengan el mismo nivel de vida que venían disfrutando, siempre que la capacidad económica de los padres así lo permita, lo que conlleva a concluir, que no habiéndose acreditado un cambio en las condiciones económicas de los padres, ni en las necesidades de los hijos, constando que el padre tiene mayores ingresos o percepciones que las recogidas en la sentencia, no existe motivo alguno que justifique una reducción de la pensión de alimentos que acordaron ambos progenitores en el convenio regulador de separación, entendiendo que en dicho convenio los progenitores, conocedores de las necesidades alimenticias de sus hijos, fijaron la pensión que estimaron ajustada para la satisfacción de las mismas, pensión que no puede ser ahora variada si no se han modificado las condiciones que le sirvieron de base.

Por todo ello procede la estimación del recurso formulado por la parte demandada y de la impugnación del Ministerio Fiscal, acordando el mantenimiento de la prestación alimenticia fijada en la sentencia de separación, con las actualizaciones previstas en aquella resolución.

SEGUNDO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación formulado, no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Carlota contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 428/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución en la medida relativa a la pensión de alimentos de los hijos establecida a cargo de D. Nicanor , acordando el mantenimiento de la prestación alimenticia establecida en la sentencia de separación de fecha 31 de julio de 2001 , con las actualizaciones previstas en la misma, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.