Sentencia Civil Nº 672/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 92/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 92/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 94/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS (ant. Cl-1)

S E N T E N C I A Nº 672

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS I ESTANY

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª.BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 16 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 94/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers (ant. Cl-1), a instancia de D. Emiliano contra D. Ignacio , D. Narciso , Dª. María Purificación , Dª. Coro y Dª. Jacinta ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Narciso contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmetne la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Angulo, en nombre y representación de D. Emiliano , contra D. Ignacio , D. Narciso y D. Pedro Jesús , y, desestimando integramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Vargas Navarro, en nombre y representación de D. Narciso , contra D. Emiliano , DEBO: 1.- CONDENAR Y CONDENO a D. Narciso y herederos de D. Pedro Jesús , a abonar al actor, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (9.677,98 EUROS), al objeto de que se proceda a la reparación de los defectos de la vivienda en la forma señalada por el perito Sr. Dionisio , más la cantidad que en concepto de honorarios y licencia se precise para llevar a cabo las obras, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.- 2.- ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Ignacio , de todos los pedimentos de la demanda, y todo ello con imposición de las costas causadas a su instancia a la parte actora.- 3.- ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Emiliano , de todos los pedimentos de la demanda reconvencional, y todo ello con imposición de las costas causadas a su instancia al codemandado Sr. Narciso ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por D. Narciso mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso meidante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sr. Narciso presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación, dictándose nueva resolución que le absuelva con imposición de las costas causadas a la actora.

La representación de los actores y de las Sras. María Purificación se opusieron al mismo.

Fundamenta su recurso el apelante, en primer lugar en cuanto a las deficiencias reclamadas, en la consideración de que se pretende que asuma el defecto puntual y localizado, como consecuencia de la ejecución material deficiente de un operario, respecto de una partida habitual de la obra y la reparación de las piezas del cubremuros no colocadas por que no estaban previstas en el proyecto. Así expresa, en cuanto a la falta de pendiente suficiente de la cubierta inclinada, que no existe patología alguna. Sobre la falta de mimbel de la cubierta inclinada, que es una decisión que debe venir prevista en el proyecto de la obra, redactado por el Arquitecto Superior, no hallándose su colocación dentro del ámbito de responsabilidad legalmente atribuida al apelante. En cuanto a la cubierta inclinada que no dispone de canalón suficiente, se alude a que las dimensiones de la instalación de recogida de aguas cumple con la normativa, siendo el dimensionado del canalón decisión del proyecto o de puesta en obra por la dirección de ésta, no de la dirección ejecutiva. Sobre la falta de estanqueidad de la cubierta plana, zona en la que se aprecia la única filtración en la vivienda, refiere que se trataría de un problema derivado de la ejecución material de la obra por parte de los encargados de la constructora, escapando de la actividad de control periódico por parte de los técnicos. Finalmente, al respecto de los muretes de confinamiento vulnerables, alude a que no se indica la existencia de patología alguna, siendo la colocación de las piezas de cubremuros, decisión a establecerse en el proyecto de la obra, por lo que si se considera que es partida que se debe reparar, se debe a una omisión del proyecto.

La resolución apelada considera que ha habido una mala ejecución de la lámina impermeabilizante de la cubierta plana, lo que provoca filtraciones y humedades en el baño, no previéndose la colocación de pieza cubre muros en todo el perímetro de la cubierta superior para evitar las filtraciones que pueden derivarse de los desperfectos en el acabado de zonas puntuales del faldón superior. Valora que las humedades del baño se deben a una mala colocación de la cubierta plana, por la mala colocación de la lámina impermeabilizante en el momento de su ejecución por parte de los operarios que hicieron los trabajos, declarando la responsabilidad de la empresa constructora y la del apelante, al considerar que no cumplió en este punto con los principios de la lex artis constructiva, ni con el deber de vigilancia exigido a éste por la legislación y jurisprudencia en relación con el desarrollo y dirección de la ejecución de la obra, dado su cometido, habiéndose acreditado que dicha corrección no se alcanzó, no existiendo anotación en el libro de órdenes u orden al respecto de la mala colocación de la tela asfáltica. En cuanto a la vulnerabilidad de los muretes de confinamiento por no haberse previsto la colocación de pieza cubre muros en todo el perímetro de la cubierta superior, refiere que es un tema de proyecto no imputable ni a constructor ni a aparejador, constituyendo una posibilidad, más no un defecto causante de un daño real susceptible de ser reparado y valorado. En base a ello para reparar los daños causados estima adecuada la suma de 9.677,98 euros, señalados por el perito Sr. Dionisio , más la cantidad que corresponda en concepto de honorarios y licencia que se precise para la ejecución y que se determinará en ejecución de sentencia.

El perito Don. Dionisio , que realizó su informe a instancia del Sr. Narciso valora la reparación en 9.677,98 euros, a fin de reparar la cubierta y el interior de la vivienda, atendiendo, en cuanto a la cubierta, al desmontaje de la totalidad de las tejas cerámicas existentes en el faldón superior de la cubierta, incluyendo extracción el remate perimetral y canaleta de recogida de aguas, extraccion de la lámina impermeabilizante en la zona de la cubierta plana, extracción del grueso de aislamiento térmico de la totalidad de la cubierta, suministro y colocación de nueva lámina impermeabilizante, previa capa de imprimación sobre cubierta plana y remate inferior de recogida de aguas en cubierta inclinada, suministro y colocación de nuevo aislamiento térmico formado por planchas de poli estireno expandido, suministro y colocación de nuevas tejas cerámicas de similares características a las existentes sobre la superficie extraída, suministro y colocación de nuevo pavimento, formación de mimbel perimetral, con pieza cerámica colocada con mortero elástico, suministro y colocación de nueva canal de recogida de aguas formada por canalón de zinc de 0,82 mm y suministro y colocación de pieza cubremuros en el perímetro de la cubierta superior. En el interior de la vivienda valora la necesidad de repicado y saneado del revestimiento deteriorado del baño, la aplicación de nuevo revestimiento en la zona aplicada, la aplicación de dos manos de pintura, previa preparación de paramentos en techo y franja superior de las paredes del baño.

En dicho informe, sobre la cubierta inclinada, acabada en teja cerámica curva, se aprecia que no existe disfunción alguna y no se propone reparación. En cuanto a la cubierta acabada en teja cerámica curva, que no dispone de mimbel, se refiere que la inexistencia de mimbel no ocasiona problema alguno, no apreciándose disfunción, no teniendo que producir ningún tipo de problema el diseño adoptado, no siendo la presencia de aquel elemento, condición indispensable para poder solucionar este tipo de encuentros y asegurar la estanqueidad de la obra. La reparación propuesta se incluye en la partida general de la zona superior. Sobre la cuestión relativa a la cubierta inclinada, que no dispone de canalón suficiente, no se aprecia disfunción y no se propone reparación. En cuanto a la cubierta plana que no es estanca, sí aprecia la necesidad de las reparaciones que expone. Sobre los muretes de confinamiento vulnerables,se valora que el murete perimetral debía estar protegido con pieza cubre-muros, observándose en zonas puntuales del faldón superior pequeños desperfectos en su acabado, susceptibles de causar filtraciones, proponiendo como reparación el suministro y colocación de pieza cubre-muros en todo el perímetro de la cubierta superior. Finalmente sobre la recogida de agua en la cubierta, en todas su variantes, no se aprecia deficiencia alguna en la conexión con los dos bajantes existentes que recogen las aguas de la cubierta, ni en el que conecta el canalón a bajante de PVC y con extremo izquierdo junto al conducto de ventilación de la cubierta plana no transitable.

SEGUNDO.- En cuanto a las funciones propias del aparejador, resulta ilustrativa la Sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2004 (RJ 20041647), que con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 (RJ 2002 5505), 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 (RJ 19954237), establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 SIC (RCL 1935 1281 ) se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 (RCL 1971 338 ), que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre (RCL 1999 2799), de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

Pues bien, partiendo de lo expuesto, inicialmente debe señalarse que no se comparte el criterio de la resolución apelada, en cuanto condena al apelante por el importe derivado del suministro y colocación de la pieza cubre-muros en el perímetro de la cubierta superior, que la pericial tasa en 768,80 euros, cuando en dicha resolución se considera que no venía previsto en el proyecto la colocación de la piedra cubre muros en dicho perímetro y ello ya que si no preveía en el proyecto su instalación, no es responsabilidad del apelante ordenar su colocación, lo que quedaría fuera de su ámbito de competencias. Tampoco, por la misma razón, procede considerarlo responsable de la ausencia de mimbel, partida valorada en el informe que la resolución apelada acoge para fijar la cuantía de la reparación, en 168 euros. Ahora bien, por lo que respecto al resto de conceptos por los que ha sido condenado el apelante, no procede estimar su apelación, entendiendo con la sentencia de instancia, que no cumplió con su deber de vigilancia, a fin de evitar las deficiencias que se produjeron, siendo su competencia, entre otras, la de dirigir la ejecución material de las obras y controlarlas, lo que si se hubiera hecho, hubiera evitado el resultado existente, no existiendo además prueba fehaciente de que lo hiciera, no figurando al respecto la mención oportuna en el libro de órdenes, siendo además significable, que sí como el mismo manifestó en la vista, dio órdenes de que se desmontara la cubierta y no se hizo, debió así consignarlo en aquel, lo que no consta en autos y en su caso renunciar a su intervención profesional, lo que no consta que hiciera hasta el 24 de julio de 2007, habiendo remitido el actor, el 17 de abril de 2007, carta al Ilmo Colegio de Arquitectos de Cataluña, pidiendo amparo para que se expidiera el certificado final de la obra, visado.

Lo expuesto significa que deba estimarse parcialmente el presente motivo de apelación, reduciéndose la suma a la que debe ser condenado a 8.384,81 euros, manteniendo la fijada para los herederos del Sr. Jacinta , al no haberse formulado por estos apelación a la sentencia, constando escrito presentado por las Sras. Jacinta María Purificación en el que impugnaban el recurso de apelación presentado por el Sr. Narciso , interesando la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- En segundo lugar aduce el apelante, en cuanto a la improcedencia de la solidaridad de los agentes intervinientes, que la responsabilidad solidaria debe considerarse una excepción, entendiendo que por las pruebas practicadas es perfectamente posible la individualización de las responsabilidades de cada agente interviniente en la obra, no pudiendo ser considerado responsable de la humedad puntual aparecida en la vivienda, añadiendo que según la sentencia apelada, es responsabilidad de los dos técnicos haber advertido la mala ejecución, si bien en el fallo únicamente se le condena al apelante. Además refiere que el no haber detraído las partidas relativas a la formación del mimbel perimetral y suministro y colocación de piezas cubremuros en todo el perímetro de la cubierta superior, supondría un enriquecimiento injusto de la actora.

Al respecto de la solidaridad, en cuanto a la condena dispuesta en la sentencia, no cabe sino expresa remisión a lo expuesto en el fundamento que precede y por ello declarar la procedencia de la condena del apelante, en tanto que responsable de las deficiencias que motivan la misma, junto con los herederos del Sr. Pedro Jesús , dado su deber de vigilancia y control que se considera incumplido.

Sobre la cuestión relativa a que únicamente se condene al técnico apelante, no cabe disquisición alguna, dada la pretensión a la que se circunscribe el recurso de apelación, que determina el límite de la presente resolución.

Por último, sobre la detracción de las partidas que refiere, habiendo sido las mismas objeto de deducción en ésta resolución, no cabe tampoco disquisición alguna.

CUARTO.- Constituye también objeto de la apelación la desestimación de la demanda reconvencional. A este respecto aduce el apelante que la relación contractual entre propiedad y el mismo no finalizó hasta el 25 de julio de 2007, data de su renuncia. Además señala que la obra no finalizó en el año 2000, no gozando en la actualidad de certificado final de obra, negando al documento firmado por el Arquitecto la consideración de tal. Por ello entiende que no puede partirse de la fecha de tal documento para iniciar el cómputo del plazo de prescripción, pues el mismo no le vincula, considerando además incongruente que tenga que asumir unos presuntos defectos y no pueda ejercer su derecho a cobrar el trabajo realizado. Por ello valorando que el inicio del cómputo prescriptivo debe ser la fecha de su renuncia y por ende no habiendo operado la prescripción debe abonarse la cantidad debida por sus trabajos.

La sentencia apelada desestima la demanda reconvencional, al valorar que ha prescrito su acción, considerando que la finalización de sus servicios aconteció el 27 de diciembre de 2000 , fecha en la que el Arquitecto, Sr. Ignacio firmó la finalización de la obra, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 121.21 b) del C.c . de Cataluña.

Según consta en autos, el Sr. Ignacio , Arquitecto director de las obras, expidió el 30 de septiembre de 2000, certificado técnico descriptivo de la obra y acreditativo de su estado constructivo, en la que certifica que la edificación ha finalizado. Tal documento fue incorporado a acta notarial de 27 de diciembre de 2000.

Pues bien, pese a lo que alega el apelante, no cabe la admisión de su pretensión, mostrando ésta Sala conformidad con lo acordado en la resolución apelada, al entender que debe partirse de la fecha de la certificación aludida para iniciar el cómputo prescriptivo de tres año, por entender que es desde ese momento desde el que debe tenerse por finalizada la obra, atendiendo a su propio contenido. Una es la certificación final de la obra y otro el certificado aludido, más ello no significa que éste carezca de eficacia a los fines de autos. Iniciar el cómputo, como pretende el apelante, en el fecha de su renuncia, sería omitir la eficacia del documento suscrito por el Arquitecto, obviar que la misma se produjo tras la reclamación inicial del actor al Colegio de Arquitectos y sus propias manifestaciones en la vista, de las que deriva que dados los acontecimiento asumió no percibir sus honorarios, si bien ante la reclamación de autos optó por reclamarlos.

QUINTO.- Finalmente constituye motivo de apelación la imposición de las costas al apelante, en la demanda reconvencional, entendiendo que el supuesto de hecho presenta serias dudas de hecho o de derecho. La sentencia apelada impone al apelante las costas de la demanda reconvencional y tal pronunciamiento debe ser mantenido, atendiendo a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C . y no apreciando, pese a lo aduce el apelante, dudas de hecho ni de derecho que obviamente deberían se justificadas.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, conforme resulta del art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Narciso , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a cifrar la condena al Sr. Narciso en la suma de 8.384,81 euros, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.